Análise e visão crítica conforme o Estado Constitucional e Humanitário de Direito

I. Síntese Histórica

A lei sobre Prisão Provisória teve origem a partir da edição da Medida Provisória n.º 111 de 24 de novembro de 1989, que foi convertida no Projeto de Lei de conversão n.º 039/89, aprovado em seguida, tranformou-se na Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989.

Foi, assim, enviada ao Parlamento pelo então presidente da República, José Sarney, com a finalidade de coibir os abusos praticados com a denominada ?prisão para averiguação?, e bem como para auxiliar a Autoridade Policial (Delegados de Polícia) no estabelecimento de autoria e materialidade em razão da prática de delitos graves v.g., roubo, homicídio simples, etc., (veja-se que a aludida lei não se aplica somente aos delitos hediondos).

Bom é lembrar que a prisão temporária já fora aventada por força do projeto de Lei n.º 1.655 do ano de 1983, cuja finalidade era evitar desnecessárias prisões preventivas, e a Medida Provisória em questão seria o seu ?reflexo no espelho?, isto é, uma cópia (note-se que o Projeto é anterior à Carta Constitucional promulgada em 05 de outubro de 1988).

Defensores da validade e da necessidade da prisão temporária asseveram que tais medidas vigoram com perfeição em outros países, contudo, esquecem-se das diferenças existentes entre o Brasil e tais países (modelo social, sistema jurídico, bem como as particularidades de cada nação), contudo, essa discussão não faz parte do aqui tratado.

Em 11/12/89, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, protocolizou perante a Suprema Corte, a Medida Cautelar em Adin de n.º 162-1,  requerendo a concessão de Medida Liminar objetivando a suspensão dos efeitos da MP originária da Lei em questão, sendo que, em 14 de dezembro daquele ano, a medida foi indeferida, tendo sido julgada prejudicada em 2 de agosto de 1993.

Todavia, em novembro de 2007, a Ordem dos Advogados do Brasil entendendo a inconstitucionalidade da lei da Prisão Temporária, autorizou seu Conselho Federal para tomar as medidas competentes, qual seja propor Ação Direta de Inconstitucionalidade (CF 103, VII) perante a Corte Suprema, com a finalidade de extirpar de nosso mundo jurídico a norma objeto deste artigo, ou seja, a Lei 7.960/89.

II. A Lei 7.960/89 está vigente; porém não possui eficácia jurídica Não é válida.

Ainda hoje é muito comum o operador do Direito, confundir e não diferenciar a vigência de uma lei com a sua validade (eficácia).

Para se atestar a validade de uma lei, basta observar sua compatibilidade com o quadro normativo constitucional e com o Direito Humanitário Internacional, ao passo que para verificar sua vigência, necessário ver se a mesma não foi revogada por outra lei. Ocorre que, nem toda lei vigente em um país, possui validade jurídica (abandona-se assim, o positivismo clássico), ou seja, para que possua eficácia jurídica, insta que a mesma possua compatibilidade vertical com a Carta Magna e com o Direito Humanitário internacional tanto no aspecto formal, quanto no aspecto material.

A lei em análise afronta a Constituição Federal e Tratados de Direitos Humanos no que tange aos aspectos matérias, pois, despreza Princípios, entre os quais, o da Presunção da Inocência e o do Devido Processo Legal, bem como o aspecto formal, vez que, não seguiu as regras orientadoras expressas no artigo 62 da Constituição da Republica Federativa do Brasil (conforme será detalhado nos tópicos 4 e 5 respectivamente).


III. Contestação dos requisitos autorizadores da prisão temporária: Uma Visão lógica e Garantista.

 É fato comum e corriqueiro que diante de eventual dificuldade em se alcançar a autoria de um crime grave (seqüestro, v.g.) e suas provas, a Autoridade Policial e o agente Ministerial peticionarem ao Poder Judiciário rogando a decretação da prisão temporária contra o investigado/suspeito, invertendo-se, portanto, a lógica do devido processo, isto é, primeiramente o Estado prende um suspeito, e a partir daí, se inicia o procedimento investigatório.

 Entretanto, os defensores dessa drástica medida assinalam que não haveria arbitrariedade em sua decretação, face haver o controle jurisdicional, ou seja, a segregação somente ocorreria mediante a verificação e a decretação pelo Poder Judiciário mediante solicitação das Autoridades Competentes.

 Tal situação não deixa de ser positiva, porém, é de bom alvitre denotar que nem toda a decisão emanada do Poder Judiciário, só por si, representa inquestionável constitucionalidade, vez que a decisão deve estar pautada nos princípios que orientam a Carta Magna, e se tal regra não for obedecida, será irrelevante o ?controle? realizado pelo Magistrado.

 A lei que permite a prisão temporária do investigado ou suspeito da prática de um delito classificado como grave possui 3 (três) requisitos, contudo, ainda reina na doutrina dúvida sobre a alternatividade ou a cumulação desses requisitos, porém, a maioria dos estudiosos encampa a ocorrência de apenas dois requisitos, sendo obrigatório a presença do inciso de número III, bastando a união com o inciso I ou o inciso II.

 Passo à análise desses.

I. Quando imprescindível para as

investigações do Inquérito policial.

Analisando esse primeiro requisito, como poderíamos saber o significado exato dessa imprescindibilidade (indispensabilidade)? É correto, prender alguém suspeito de uma conduta criminosa para que, com isso, possa o Estado tornar efetiva a investigação? Se assim agirmos, estaremos violando o preceito constitucional da presunção da inocência, pois, se há esse princípio, que impede a restrição ao jus libertatis, como o Estado pode prender alguém (para investigar), sabendo-se que a Constituição o presume inocente?

O correto, então, é (primeiramente) investigar e ocorrendo motivo para a decretação da prisão preventiva (cpp 312),  a cautelar deve ser imposta.

Assim, se o suspeito praticar (efetivamente) condutas que possam prejudicar a apuração dos fatos, deve a Autoridade competente, pleitear ao Judiciário sua segregação provisória, devendo essa medida perdurar até que o Estado conclua a persecutio criminis, sempre respeitando a proibição da duração irrazoável do processo, conforme determina a CF, em seu artigo 5.º, LXXVIII, que proclama: ?a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação?.

Outrossim, afirma-se que não se trata de ?prisão para averiguação? e sim ?prisão para investigação? aduzindo-se que a primeira, parte de pessoa indeterminada para se apurar fatos, de maneira aleatória, enquanto que a segunda, tem início a partir de um fato criminoso para uma pessoa determinada, como se isso fosse suficiente para dar ar de constitucionalidade a uma norma inconstitucional.

Nesse raciocínio, o Delegado não conseguindo fazer o seu ofício (apurar autoria e materialidade do delito), representaria pela prisão temporária do investigado, e num passe de mágica, tudo viria à tona!

 Penso que a prisão temporária, é uma ?resposta? do Estado (protetor) à opinião pública que clama por ?justiça?, ou seja, é uma maneira (inconstitucional) de afirmar-se: ?Calma, estamos punindo o delinqüente?.

 Entretanto, também seria razoável vislumbrar o reconhecimento de que algumas Autoridades, infelizmente, não conseguem realizar seu ofício sem encarcerar o suspeito, ou dito de outra forma, só conseguem investigar esse suspeito, se ele encontrar-se preso, pois, solto seria impossível.

Sabe-se que muitos crimes possuem uma repercussão muito forte, seja pela maneira como foi perpetrado (requintes de múltiplas atrocidades), ou em razão da qualidade vítima (enfermidade, deficiência, idade tenra) e não há como negar que diante de um fato dessa dimensão, toda a sociedade (incluem-se os agentes da lei) ficaria revoltada e clamaria por uma resposta, isso é inconteste.

Ocorre que muitas vezes, o ?faro? e o ?tino? policial apontam a autoria de um delito para uma determinada pessoa, contudo, face o ?crime perfeito?, não se consegue obter as provas necessárias para dar sustento a uma persecução criminal, e inconformados vislumbram a coerção da liberdade do suspeito como uma maneira de compeli-lo à confissão e na obtenção de provas, porém, essa situação vai de encontro ao ordenamento constitucional (princípio do devido processo legal, da presunção da inocência, etc), pois, se é verdade que grande parte das pessoas comuns, tolerariam tal situação, também é fato (inquestionável), que não gostariam de se passarem por suspeitas de um delito, e ter contra si, um mandado prisional.

Portanto, mediante essa situação, todos estariam repudiando a ?prisão para averiguação?, e bradariam a execução dos ditames constitucionais e humanitários.

Concisamente, analiso algumas situações em que a coerção do suspeito, seria indispensável para o sucesso das investigações,mas que atos fundamentariam a segregação cautelar do suspeito? O interrogatório, a confissão? Ou seria para a colheita de exame pericial? Solto, o investigado dificultaria a quebra de sigilo telefônico, ou ele poderia inovar no processo?

 Interrogatório do suspeito.

 Poderiam os menos cultos afirmar que o suspeito/indiciado, embora devidamente intimado, não comparecera ao interrogatório, contudo, nesse caso, o Código de Processo Penal, permite a coercitiva condução, mediante ordem judicial (cpp 260), assim, Indispensável não seria a prisão, e sim e tão-somente a condução coercitiva para o ato, porém, sempre lembrando que o agente pode ficar inerte, isto é, ficar silente acerca dos questionamentos do fato. Diferente é a situação do suspeito que concretamente visasse uma fuga, pois, nessa situação, cabível a custódia preventiva, com a finalidade de assegurar a aplicação da lei penal, tudo conforme o cpp 312;

 – Confissão, Reconstituição do Delito, Exames grafotécnicos, de sangue etc.

É totalmente desnecessário comentário mais profundo, vez que ninguém é obrigado a auto-incriminar-se, seguindo-se fielmente o princípio nemo tenetur se detegere, também inserido na Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 8.º, II, letra g.

 De outro lado, ressalto a possibilidade de poder o suspeito inovar no processo (cp 347), ou até mesmo exercer coação no curso dele (cp 344) e neste caso, cometendo ilícitos penais, seria passível de uma captura legítima, ou poderia ser decretada sua prisão preventiva, nos termos de garantia da instrução criminal, ou seja, tudo poderia ser possível, menos a prisão temporária.

 Em suma, para a lei em comento, faz-se necessário que sem a prisão do suspeito, a autoridade policial não consiga investigar, ou de outra forma, para que a autoridade policial possa investigar, é necessário o recolhimento do investigado, o que é uma monstruosidade lógica e jurídica.

II. Não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação.

O fato de o suspeito, não ter residência (fixa ou não), não pode ensejar (validar) a prisão temporária, pois, seria a aceitação do direito penal de autor (e não do fato), ou seja, o Estado estaria prendendo o suspeito, não em razão de seu ato, mas em razão do que ele é, ou de outra forma, um desfavorecido.

Imagine-se um crime de latrocínio, cujo suspeito seja um morador de rua, se fosse determinada sua prisão ( pelo fato de não ter moradia), já estaria o mesmo cumprindo antecipadamente uma sentença, que poderia nem mesmo ocorrer.

Já para a situação de o suspeito não fornecer elementos para sua identificação, bastaria aos agentes proceder a uma simples investigação, ad exemplum, ir ao local que o suspeito freqüentava, conversar com pessoas próximas, etc., lembrando-se que o mesmo não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, portanto, não poderia ser obrigado a identificar-se, caso isso pudesse prejudicá-lo (embora haja polêmica nesse sentido)

III. Quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em delitos tidos como graves.

Surge uma situação curiosa, a lei enumera diversos crimes, tidos como graves que autorizariam a decretação da prisão temporária, entre os quais, homicídio, estupro, sendo que tais delitos de acordo com dados estatísticos, via de regra, (proporcionalmente) são praticados por pessoas pertencentes às classes menos favorecidas social e economicamente, entretanto, o legislador olvidou-se de também inserir na aludida lei, alguns delitos graves, entre os quais os Crimes Contra o Sistema Financeiro ( Lei 7.492/86). Seria mero esquecimento?

O mais estranho, é que tais delitos, como regra, são cometidos por aqueles que detém uma parcela do poder, seja econômico, social, ou político.

Mas permitir uma prisão, mesmo que temporária, em razão de eventual gravidade do delito , é aceitar indisfarçavelmente, a recusa ao princípio da presunção de inocência (CF 5.º, LVII), pois, de acordo com posição consolidada do escólio jurisprudencial (principalmente do Supremo), bem como do magistério doutrinário, a gravidade de um delito, por si só, não é suficiente para corroborar o cerceamento cautelar do agente acusado da prática delituosa.

De outro modo, se autoridade policial já detém fundadas razões de autoria ou participação no delito grave, seria desnecessária a prisão temporária, vez que já estando firmada a materialidade e sua eventual autoria, não é lícito prender o suspeito com a finalidade de compeli-lo a dizer algo sobre o delito imputado, pois, é o Estado quem deve reunir elementos de provas (lícitas) e não o suspeito que deva fornece-las   

3 – Vícios Formal ( de iniciativa) e Material( de objeto) da MP nº. 111/89

Inconstitucionalidade patente

Logo após a promulgação da Constituição Federal (05/10/1988) ecoou no país um ?basta? advindo da sociedade, e principalmente da classe jurídica acerca das ?prisões para averiguações?, surgindo posição do senhor Presidente da República à época (José Sarney) sobre a ilegalidade de tais prisões. Assim, sua Excelência enviou ao Congresso Nacional uma Medida Provisória (conforme CF 84, XXVI), que teria a finalidade de coibir odiosas prisões , bem como para subsidiar as Autoridades Policiais no esclarecimento de autoria e materialidade de crimes graves.

Portanto, o mandatário máximo da nação enviou ao Congresso Nacional a Medida Provisória n.º 111 de 24 de novembro de 1989, isto é, o Poder Executivo Federal legislou em matéria penal e processual penal criando também (pasmem) uma conduta típica inserida na Lei 4.895/65, a saber, a letra i do artigo 4º, que aduz constituir delito de abuso de autoridade, ?prolongar a execução de prisão temporária, de pena, ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade?!

Posteriormente a aludida Medida Provisória foi aprovada pelo Parlamento que ignorou o contido no artigo 62, parágrafos 5.º e 9.º da CF, vez que desprezou os aspectos constitucionais da medida recebida, surgindo, então, a lei reguladora da Prisão Temporária, contudo, afirma-se que a medida provisória (embora possua força de lei), não é legítima espécie normativa, pois, inexiste processo legislativo para sua formação.

 Outrossim, ressalte-se que qualquer espécie normativa que for editada com afronta ao processo legislativo, apresentará vício de inconstitucionalidade

 Portanto, essa lei é inconstitucional, vez que possui vícios insanáveis:

1.º) formal (inconstitucionalidade nomodinâmica), isto é, impedimento ao presidente legislar por meio de medida provisória sobre direito penal e processual penal;

2.º) material (inconstitucionalidade nomoestática), pois, matérias atinentes a direito penal e processual penal, não podem ser elaboradas a partir de medida provisória, e sim somente de lei, isto é, aquela originária de projeto de lei.

A constatação é de fácil percepção, bastando apenas ler (e respeitar) o contido no artigo 62 da Constituição da República que assevera ser permitido ao mandatário máximo da nação editar Medidas Provisórias em matérias que exijam relevância e urgência, entretanto, a própria Carta Constitucional, em seu parágrafo primeiro, nitidamente, estabelece proibições em alguns temas, e entre esses, há a vedação imposta ao Executivo, impedindo-o de editar medidas provisórias sobre matéria de direito penal e processual penal ( CF 62, parágrafo primeiro, inciso I, letra b), ou seja, a aludida MP n.º 111, que originou a Lei 7.960/89 (Prisão Temporária) é inteiramente Inconstitucional, independentemente da aprovação feita pelo Congresso Nacional.

Quer-se dizer que existem limites materiais à edição de medidas provisórias, isto é, o Presidente da República está (constitucionalmente) proibido de editar matérias que versem sobre o direito penal e processo penal, e que o legislador constituinte tornou indelegáveis essas matérias ao Poder Executivo, ou seja, somente o Legislativo federal possui competência para tratar dessas matérias.

Isso significa dizer que os Delegados não deveriam representar, e o Ministério público não deveria requerer ao Poder Judiciário a decretação da Prisão Provisória contra quem quer que seja, mesmo que o investigado ou suspeito, cometesse uma série de hediondos delitos (tráfico, latrocínio, homicídios qualificados etc), e de outro vértice o Juiz, ao se deparar com uma petição nesse sentido, simplesmente, deveria rejeitá-la, alegando Inconstitucionalidade da Lei que permite a prisão temporária.

Mas então, se a nossa constituição é clara ao vedar a edição de medidas provisória acerca de temas de direito penal e processual penal, qual seria o motivo (jurídico) que fazem com que nossas autoridades aceitem tamanha inconstitucionalidade? Difícil a resposta.

Não bastasse os argumentos acima nominados, encontramos, enfim, a última razão para invocar a ilegitimidade da Lei 7.960/89, face outro Princípio, claramente escrito em nossa Constitucional, o do Devido Processo Legal Processual Penal, que apresenta diversas dimensões de garantia, entre as quais destacamos:

a) Lex Scripta Nulla coatio sine lege O justo processo advém de lei. E esta tem que ser escrita;

b) Lex Populli  A norma válida para o justo processo penal advém somente de Lei, isto é, ato normativo aprovado pelo Congresso Nacional (Medida provisória não é originária do Parlamento) e esta garantia está registrada em nossa Carta Magna, artigo 5.º, LIV que aduz : ?ninguém será privado da liberdade, ou de seus bens sem o devido processo lega?, sendo essa garantia reforçada pelo artigo 62, parágrafo primeiro, letra b da CR (proibição de Medida Provisória sobre matéria penal e processual penal).

Quando se fala em devido processo legal, temos que dar-lhe um sentido amplo, envolvendo além dos procedimentos judiciais e inquisitoriais, o processo legislativo, pois, somente mediante lei discutida pelos representantes do povo, é que se obtém um legítimo e devido processo legal.

4- Da Inconstitucionalidade da prisão

Temporária face Os Tratados de Direitos Humanos

 Os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, face o voto do Ministro Celso de Mello no Pleno do STF, em razão do Habeas Corpus nº. 87.585 e Recurso Extraordinário nº. 466.343, possuem valor constitucional não resta dúvida.

O Brasil, é signatário desses tratados (Convenção Americana de Direito Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos), assim, de acordo com o Supremo, possuem hierarquia normativa superior às leis ordinárias (ad exemplum, a lei 7.960/89 que trata da Prisão Temporária) e disso tudo, podemos (e devemos) concluir que essa Lei (advinda de uma Medida Provisória), está em confronto com o contido no artigo 7.º, n.º 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que assinala a todas pessoas, o direito à liberdade, proibindo, que alguém seja privado de sua liberdade física, a não ser ?pelas causas e condições previamente fixadas pelas condições políticas dos Estados-Partes, ou pelas leis de acordo com ela promulgada?, portanto, é fácil concluir que as condições políticas dos Estados-Partes, foram violadas, pois, a Constituição proíbe expressamente a edição de medidas provisórias sobre direito penal e processual penal, e a lei em comento, teve sua origem na dita medida provisória, e outrossim, O Pacto de San José da Costa Rica, assevera, que a restrição da liberdade de alguém, origina-se somente por meio de lei, e nunca mediante medida provisória, independentemente de ela ser aprovada pelo Congresso Nacional.

 Aguardamos agora o resultado da medida a ser tomada pelo Conselho Federal da OAB por meio da competente medida jurídica (ADI) que visa assegurar a eficácia e o respeito aos direitos e garantias individuais estabelecidos nos Tratados assinados e ratificados pelo Brasil, e os constantes em nossa Carta Republicana.

Essas, então, são as razões em que se afirma, com convicção: A Prisão Temporária é inconstitucional.

Em tempo: No Estado Constitucional Democrático e Humanitário de Direito, o respeito aos Princípios Constitucionais deve ser observado por todos, inclusive pelas Autoridades em todos os níveis.

Jorge Alexandre Karatzios é advogado criminalista e professor de Direito Penal e Processo Penal.