Desde 25.09.1992(1), o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana sobre Direitos Humanos, tratado internacional cujo desrespeito pode (e deve!) gerar sanções econômicas e políticas a qualquer Estado Parte que eventualmente desrespeite as suas prescrições.

Por força dessa adesão, as normas de garantias cidadãs ali encontradas incorporam-se ao nosso sistema normativo no mesmo nível da Constituição Federal.(2) Dizendo de outro modo: maltratar o Pacto é o mesmo que desrespeitar a Carta Política. É de pura e simples (e grave!) ilegalidade que aqui se trata, portanto.

Não por outra razão, sucessivas violações aos direitos humanos acontecidas em solo brasileiro têm sido denunciadas à Corte Interamericana de Direitos Humanos – cuja competência contenciosa reconhecemos em 10.12.1998(3) – a qual, uma vez admitida a ilegalidade, vem condenando o Brasil a indenizar as vítimas pelos danos materiais e morais sofridos, obrigando o Governo a promover políticas públicas tendentes a sanar as ilegalidades reconhecidas em sentença.(4)

Tal introdução impõe-se porque, ao tratar das “Garantias judiciais”, o art. 8º, II, g, da Convenção prescreve ter toda pessoa “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada“.

No mesmo sentido, a Constituição Federal (art. 5º, LXIII) erigiu como norma de garantia o direito do réu ou investigado ao silêncio.

Como se vê, seja por força do Tratado, seja em face da CF, no Brasil, em processo criminal ou administrativo sancionador – este regido pelas mesmas garantias individuais daquele(5) – ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).

Como decorrência deste princípio, negar-se o cidadão a se submeter à prova do etilômetro nada mais é do que mero exercício regular de um direito. E, como tal, ato perfeitamente lícito, a teor do art. 23, III, segunda figura, do Código Penal.(6)

Primeiro porque a prova ali colhida poderia incriminá-lo, e ao Poder Público impõe a busca da prova do alegado por outros meios que não impliquem em quebra de franquias constitucionais – nunca sob a ameaça de outra pena, como neste caso prevê o Código de Trânsito Brasileiro;(7) segundo porque, assim colhida de forma unilateral, sem a possibilidade de contraprova e realizada por quem não seja perito, é totalmente suscetível de erro ou mesmo de manipulação por parte do agente público encarregado de produzi-la.

Em suma, recusando-se o cidadão a soprar o ‘‘bafômetro” a tanto não pode ser compelido, e a negativa não deve ser de qualquer modo prejudicial à sua defesa no processo criminal e nem mesmo no administrativo. Por isso, não será lícito fazê-lo sofrer a incidência das penalidades previstas no art. 165 do CTB (multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses). A menos que se diga que num Estado Democrático de Direito possa alguém vir a ser penalizado por estar no exercício regular de um direito previsto na Constituição Federal.

O tema deve ser levado até o STF, guardião maior da Constituição. Entretanto, esgotados os recursos internos,(8) por tratar-se de ferida às garantias judiciais previstas no Pacto, é caso de levar-se a matéria até a Corte Interamericana, com sede na Costa Rica (o que pode ser feito daqui do Brasil mesmo), a qual certamente saberá corrigir tamanho abuso.

Notas:

(1) Ver Carta de Adesão e Decreto 678/92 em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/decreto_no_678,_de_6_de_novembro_de_1992.pdf>.

(2) BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 87.585/TO, Ministro Marco Aurélio (relator), publicado no DJE 26.06.2009, n. 118, divulgado em 25.06.2009. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2345410>. Acesso em: 10 de julho de 2010.

(3) FIORATI, Jete Jane. A evolução jurisprudencial dos sistemas regionais internacionais de proteção aos direitos humanos. Revista dos Tribunai,s n. 722, p. 13.

(4) V.g., Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentença de 30 de novembro de 2005. Serie C n. 139. Disponível em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf>. Acesso em: 10 de julho de 2010.

(5) MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo sancionador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 273.

(6) Trata-se aqui de uma excludente de ilicitude.

(7) “Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (…) § 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”

(8) Sobre a exceção preliminar de não admissibilidade pelo não esgotamento dos recursos internos, por todos, consultar: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1983; ____.O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional. 2. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

César Peres éAdvogado criminalista. Professor universitário. Mestrando em Direito pela UNISC – Universidade de Santa Cruz do Sul. Presidente da Associação dos Advogados Criminalistas do Rio Grande do Sul – ACRIERGS.

Artigo publicado: In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 223, p. 18, jun., 2011.