Inicialmente faz-se necessário ressaltar que o perdão ora debatido não é aquele previsto no art. 107, inc. V, do Código Penal, cujo dispositivo legal trata do perdão apenas nos crimes de ação penal privada. Naquele caso o perdão do ofendido aceito pelo querelado (1) extingue a punibilidade, cujo decreto é obrigatório, havendo prejuízo à análise do mérito da ação penal, cujo tema foge da apreciação no presente trabalho, o qual tem por objetivo o estudo da sentença que aprecia o mérito da causa, concluindo por decreto condenatório.
A matéria ora discutida é aquela prevista no art. 107, inc. IX, do Código Penal, cujo perdão é conferido pelo Estado e reconhecido por decisão judicial.
Sobre o perdão judicial, hoje, o debate restringe-se em saber se a decisão concessiva é condenatória e extingue todos os seus efeitos(2), ou é apenas declaratória(3).
Para aqueles que entendem seja o perdão judicial decisão condenatória, independentemente da extensão dos efeitos que seriam atingidos por ela, a sentença que o decreta merece abordagem no presente trabalho por cuidar de sentença penal condenatória.
Já no caso daqueles que inserem o perdão judicial na qualidade de decisão meramente declaratória, sem qualquer conotação condenatória, o estudo desta benesse legal foge ao âmbito da matéria ora debatida, uma vez que como tal resulta em questão prejudicial de análise do mérito da ação penal.
Ao nosso ver a persecução criminal que confere a concessão do perdão judicial possui dois momentos distintos relativamente à sentença. Num primeiro, o julgador afere a culpabilidade do acusado, e quando esta estiver presente em todas as suas circunstâncias, profere decisão condenatória. Feito isto, verificando restar configurada a hipótese de perdão judicial, declara na própria sentença a extinção da punibilidade segundo este fundamento legal.
Não necessariamente precisa fixar a pena ao condenado, bastando que reconheça procedente a ação para condenar o réu, e em seguida declare a extinção da punibilidade pela ocorrência do perdão judicial.
Acreditamos que, apesar de não haver necessidade de o julgador fixar a pena atribuída ao condenado, a sua fixação resulta em duas vantagens. Primeira: no caso de a superior instância reformar a sentença relativamente à concessão do perdão judicial, a decisão condenatória estará apta para ser executada, pois exauriu todas as etapas de um decreto judicial nestes moldes. Caso contrário, o processo terá que retornar ao juízo da condenação para fixar a sanção. Segunda: a concessão do perdão judicial fixando-se a reprimenda em todas as suas características serve até mesmo como fim pedagógico, pois o condenado terá objetivamente condições de aferir o tipo e modalidade de pena que foi perdoado, a qual, numa segunda infração cometida pelo condenado, poderá ser executada, o que, de certa forma, poderá servir de freio a nova pretensão criminosa.
Portanto, a ação penal passa por dois momentos; um de análise do mérito, e quando a sentença for condenatória surge outro que é a declaração do perdão judicial, podendo ou não ser fixada a pena ao condenado anteriormente à decretação da extinção da punibilidade por tal motivo.
A pretensão de que a decisão concessiva de perdão judicial seja meramente declaratória torna-se difícil de sustentação caso não se admita que o julgador deva primeiramente proferir decisão de mérito, e somente, no caso de esta ser condenatória, reconhecer o benefício.
No caso de defender-se que a sentença que concede o perdão judicial é prejudicial à análise do mérito da causa, teremos alguns obstáculos jurídicos, resultando sem resposta muitas indagações simples, como por exemplo: a) no caso de o réu ter absoluta certeza de que não cometeu o crime (v.g., morte de um filho em acidente sobre o qual jamais admite culpa, mas sim, de terceiro), estando a esperar uma decisão absolutória para lavar sua honra da acusação de culpado daquela tragédia, seria justo perdoá-lo, sem antes verificar a sua culpabilidade no crime?; b) tendo o réu praticado conduta que, segundo seu entender, não é crime (v.g., serventuário da Receita Federal que deixa de fornecer ao Ministério Público informações sobre contribuinte, cuja recusa está acobertada no sigilo fiscal), estaria ele obrigado a aceitar perdão quando entende jamais ter cometido qualquer falta?; c) acusação de abuso de autoridade, onde o réu tenha absoluta certeza que agiu no estrito cumprimento do dever legal, teria que aceitar ser perdoado de ato que não praticou? Esta falta de resposta torna inviável a mera declaração do perdão judicial ao acusado, mormente porque, nestes casos, para o réu esta decisão é totalmente maléfica.
Além do mais, os tipos penais que dispõem sobre o perdão judicial fazem expressamente referência a que o juiz deixa de aplicar a pena nestas hipóteses. Portanto, pena pressupõe condenação, e somente uma decisão condenatória pode comportar perdão judicial.
Por estas e outras razões torna-se insustentável que a decisão concessiva de perdão judicial preceda uma sentença condenatória, onde, num primeiro momento, o julgador, analisando o mérito da ação, condena o acusado, e imediatamente após declara, no próprio julgado, a extinção da punibilidade pelo reconhecimento do perdão judicial.
Anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.807/99, os tipos penais que comportavam a concessão de perdão judicial eram expressamente indicados pelo legislador. Agora, pela disposição do art. 13 da citada lei especial, esta benesse legal incide em qualquer tipo e modalidade de delito, desde que haja arrependimento posterior em que o condenado seja primário e tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo, resultando a identificação dos demais co-autores ou partícipes, localização da vítima com sua integridade física e recuperação total ou parcial do produto do crime, devendo para isso ser levado em conta a personalidade do beneficiado, além da natureza, circunstância, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Note-se que a aplicabilidade do perdão judicial com a entrada em vigor da lei citada, estendeu-se a todos os tipos penais, inclusive aqueles taxados pelo legislador de hediondos. Ao nosso ver isto resulta na necessidade de reavaliação de inúmeras posições hoje tidas como absolutas sobre esta questão, inclusive a Súmula 18 do STJ, a qual confere a exclusão de todos os efeitos condenatórios da decisão concessiva do perdão judicial.
A realidade hoje é outra. Na oportunidade em que unificou-se a jurisprudência aprovando a citada Súmula, os delitos atingidos pelo perdão judicial eram os mesmos que atualmente, na maioria das vezes, são considerados delitos de pequeno potencial lesivo (CP, arts. 129, § 8.º, 140, § 1.º, 176, parágrafo único, 240), resolvendo-se a infração com simples pagamento de valor pecuniário. O perdão judicial era possível ser concedido a crimes sem mais lesão, daí porque merecer carga menor de reprovabilidade.
Com a entrada em vigor da nova lei, até mesmo crime de seqüestro pode receber o perdão judicial. Inegavelmente os tempos são outros, e as leis para os fins de interpretação sistemática das normas são outras.
Feitas estas observações, temos que não é possível simplesmente querer que a justiça apenas declare o perdão judicial do acusado, sendo necessário que, primeiro, aprecie-se o mérito da acusação, e somente depois de considerar o réu culpado declare a extinção da punibilidade concedendo a benesse.
A nova lei de tóxico ora em comentário também contempla uma modalidade de perdão judicial, estando esta previsão legal contida no art. 32, § 3.º, no qual consta que “se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a decisão”.
Na previsão legal autorizando o julgador a deixar de aplicar pena, cuida-se de perdão judicial. Esta matéria tratamos no item 3.6.3.1, onde inclusive não concordamos com a possibilidade da concessão desta benesse legal somente quando houver proposta do Ministério Público, ao qual, por amor à brevidade remetemos o leitor.
A nova lei de tóxico não trata da hipótese da incidência desta benesse legal (assim como outras nela previstas), por mais de uma vez em relação ao mesmo agente, cabendo à doutrina e jurisprudência solucionar esta omissão.
Ao nosso ver não há impedimento para incidência deste benefício mais de uma vez ao mesmo infrator, cabendo ao juiz no caso concreto valorar a utilidade de sua aplicação mais de uma vez, considerando também à função corretiva e preventiva da pena. Isto é, até que ponto a colaboração do acusado pode chocar-se ou não com a conduta reiterada do infrator na prática de crimes, a fim de impedir que a aplicação deste benefício sirva de estímulo ao cometimento de ilícitos penais, justamente face a expectativa de impunidade. Somente o juiz no calor do processo penal poderá aferir a viabilidade ou não da aplicação da benesse legal.
Já encontram-se nas livrarias livro de nossa autoria sobre esta matéria, intitulado: TÓXICOS – Alterações da Lei n.º 10.409/02 Å Aspectos Penal e Processual Penal, publicado pela Editora Juruá. e-mail: editora@jurua.com.br. Telefone (.41) 352-3900
NOTAS
(1) Art. 106, inc. III – “se o querelado o recusa, não produz efeito”.
(2) RT 620/310, 636/317, 647/317 etc.
(3) RT 610/367, 624/369, 626/310 etc.
Jorge Vicente Silva é pós-graduado em Pedagogia a nível superior, pela PUCPR, especializando em Direito Processual Penal pela PUCPR, e autor dos livros: Execução Penal, Estelionato e Outras Fraudes, Homicídio Doloso, Apelação Crime, Liberdade Provisória Com e Sem Fiança, Código Penal Com Notas Remissivas, e acaba de publicar livro intitulado Tóxicos, além de outros trabalhos publicados pela Editora Juruá.