A nova lei sabiamente criou o tipo penal do uso compartilhado de drogas, estando este normativo assim redigido: ?Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28?.
A falta, na lei anterior, de um tipo penal próprio para esta modalidade de conduta levando o agente infrator a ser equiparado ao traficante (1), gerava muita desconforto aos julgadores, porquanto, nos casos concretos, se deparavam com situações nas quais o acusado estava precisando apenas de um corretivo, mas não três anos de cadeia em regime integral fechado, como era dantes.
Assim, ou condenava um inocente, porquanto o agente não praticara conduta de tráfico para merecer a correspondente sanção para crime tal, ou absolvia um culpado, haja vista que o acusado praticara conduta que merecia a intervenção do direito penal.
Até porque, como é de conhecimento de todos, viciados normalmente não deixam de compartilhar com colegas o consumo de drogas. Assim, todos viciados já cometeram condutas que, para a lei anterior, eram consideradas tráfico, inclusive com a mesma sanção penal.
Justamente, em razão desta desproporcionalidade entre a conduta praticada pelo agente e a sanção prevista, nossos tribunais procuraram amainar a dureza da lei, preferindo absolver os acusados de crime de tráfico, ?optando? pela condenação por uso de drogas(2).
Agora, com a nova lei, esta questão fica melhor posta. A sanção a ser aplicada passa a ser correspondente à conduta praticada, sem excessos ou exageros.
Dos Requisitos
Este dispositivo legal prevê que, para se configurar a hipótese de uso compartilhado, há necessidade que a droga seja oferecida eventualmente, sem objetivo de lucro, e ainda que ofertada às pessoas do relacionamento do agente, para juntos consumirem.
Para que se configure a hipótese deste tipo penal, é indispensável que estejam presentes todos estes requisitos, mais elevada em grau a voluntariedade para uso, porquanto a presença de apenas um ou alguns dos requisitos não é suficiente para perfazer esta modalidade de infração penal.
Oferecer quer dizer apresentar, propor, dar como presente, proporcionar etc., sendo estas as condutas que configuram a hipótese ora em estudo quando estiver relacionado com oferta de drogas.
Da Eventualidade
A primeira exigência posta na norma refere-se à eventualidade da oferta de drogas.
Eventual significa incerto, fortuito, casual, acidental etc.
A eventualidade deve ser interpretada de forma bastante técnica, e sempre sem deixar de considerar as circunstâncias de fato que cercam esta modalidade de conduta, sob pena de acabar por excluir a aplicação desta norma.
Isto é, eventual não quer dizer que o agente tenha oferecido uma única vez droga ao usuário, porque caso se venha a restringir o alcance desta norma, ela acabará ficando no vazio, porquanto se é certo que todo usuário já entregou substâncias tóxicas a colegas para uso pessoal, não é menos verdade que isso deva ter ocorrido mais de uma vez. Por isso, pensamos que a quantidade de vezes em que o agente entrega droga para consumo pessoal a pessoas que com ele se relacionam, não deve servir de fator preponderante quando for feita a análise da configuração da hipótese legal.
Assim, pensamos que configura esta modalidade de delito, ainda que o agente tenha o hábito de se encontrar com determinada pessoa por inúmeras vezes, e juntos compartilharem o consumo de drogas.
Até porque, em se tratando de pessoa viciada nesta modalidade de consumo, não podemos pensar em condutas isoladas, mas sim reiteradas.
Portanto, o que importa é a inexistência de animus de tráfico de drogas, independentemente de o agente ser ou não viciado,(3) e visarem as suas condutas o consumo. Até porque é comum as pessoas viciadas valerem-se de outras de seu convívio, porque são mais arrojadas, para irem até o traficante comprar a droga para consumo pessoal, e nem por isso podemos dizer que nestes casos há vontade de traficância.
Assim, a eventualidade deve ser analisada considerando também o agente infrator, até mesmo quanto à quantidade de droga que consome, quantas vezes por dia ou semana em que isso ocorre etc.
Também a variação de parceiros para consumo, ou a manutenção, não tem o condão de excluir a hipótese ora em estudo, porque é característica do viciado variar de parceiro para consumo, conforme for a conveniência e oportunidade.
Por outro lado, não podemos ser ingênuos ao ponto de acreditarmos que uma pessoa viciada em drogas apenas eventualmente compartilhe o consumo com seus colegas de vício.
Diante desse quadro, pensamos que o requisito da eventualidade pode até mesmo ser ignorado para fins de análise quanto à configuração do delito de uso compartilhado de drogas, e que, a avaliação deve ser realizada de forma bastante ampla, evitando que pequenos detalhes venham provocar a rejeição da aplicação do tipo penal ora em estudo, até porque o termo eventual não se enquadra dentro da conduta de pessoas viciadas visando o consumo de drogas. Ou seja, o consumo provocado pelo vício não ocorre de forma eventual, mas sim constante.
Das Condutas Sem Fins Lucrativos
A gratuidade por si só não exclui o tráfico, conforme está expressamente previsto no art. 33, caput, da nova lei de tóxico.
No tipo penal ora em estudo, a gratuidade é um dos requisitos indispensáveis para configurar esta modalidade de crime.
Portanto, a presença do requisito relacionado com a gratuidade na entrega da droga por si só não quer dizer que configure esta modalidade de crime. Entretanto, a falta deste requisito é suficiente para excluir esta hipótese, resultando na conduta de crime de tráfico.(4)
A propósito deste requisito, é importante que façamos uma análise do que seria o mais conveniente para fins de conceituar o termo ?sem objetivo de lucro? posto na norma em estudo.
Sem objetivo de lucro quer dizer que o agente entrega droga a outra pessoa para consumo pessoal dela, sem que nesta operação venha a obter algum lucro.
Para que não façamos confusão, com rejeição de algumas hipóteses, é preciso termos em mente que o termo ?lucro? utilizado pela norma quer dizer ganho patrimonial, ficando excluída desta previsão quaisquer ?vantagens? que o agente possa receber, como por exemplo atender o seu desejo sexual.
Esta forma de interpretação da norma se faz necessário porque, quando o legislador pretendeu que ?qualquer vantagem? servia para configurar determinada conduta infracional ou causa de aumento de pena, utilizou estes termos. Tendo, no caso ora em estudo, feito referência a lucro, certamente assim o fez visando excluir deste contexto qualquer vantagem que o agente viesse a receber.
Portanto, a vantagem há de ser patrimonial e pessoal ao agente; neste caso também porque o legislador não utilizou os termos ?para si o para outrem?, conforme fez expressamente em outros tipos penais, o que também demonstra que foi esta a única intenção da norma.
Lucro quer dizer ganho, e nisto não se enquadram aquelas hipóteses em que o agente entrega a droga para uso compartilhado, ressarcindo-se apenas das despesas que teve para adquiri-la ou transportá-la para fazerem uso conjunto dela. Neste caso, não há de se falar em lucro, mas sim recebimento da importância que despendeu para adquirir a droga. Ocorre a mesma hipótese quando o consumidor entrega o numerário adiantado para o comprador adquirente pagar a sua parte na aquisição da droga, havendo, neste caso apenas alteração quanto ao momento do pagamento.
Assim, verifica-se que somente ocorre a hipótese da inocorrência deste requisito quando o agente entrega a droga com o fim de lucro patrimonial, sendo o valor que recebe superior ao que pagou, incluídas as despesas que teve.
Aqui também é importante observar que é indispensável a valoração no animus de entrega da droga com a finalidade de obtenção de lucro, porque somente ela (vontade) é capaz de excluir este requisito.
Do Relacionamento Entre os Usuários
Também a norma em estudo dispõe que, para se configurar esta hipótese, há necessidade que a droga seja oferecida a pessoa do relacionamento do agente.
Relacionar é sinônimo de ?dar ou fazer relação de; arrolar; referir; relatar; adquirir amizades, fazer que adquira relações, estabelecer relações, ter relações? etc.
Se, num primeiro momento, o termo ?relacionamento? dá a impressão de que está a exigir alguma amizade, afetividade, regularidade de encontros etc. entre os usuários de droga, fazendo uma análise em conjunto com o conceito do verbo relacionar, verifica-se que não existe esta exigência para que se tenha como configurado o requisito ora em estudo.
Assim, ainda que seja em uma única vez que o agente ofereça droga a pessoa que pertença a outro grupo de amigos, e que alguns deles sejam do seu relacionamento, estará preenchido o requisito.
Ou ainda, mesmo que a oferta seja dirigida a pessoa que o agente conheceu no dia dos fatos, podemos ter como presente o requisito ?do seu relacionamento?, bastando, para tanto, que o agente apenas pretenda estabelecer relações com esta pessoa, seja ela viciada em drogas, ou não, e que a oferta seja aceita de forma voluntária.
Também este relacionamento pode esta ligado a vínculos referentes à amizade, trabalho, convívio etc.
Portanto, para análise deste requisito, o intérprete deve considerar fora do relacionamento do agente apenas aquelas hipóteses em que ele não mantinha, seja direta ou indiretamente, qualquer vínculo de relacionamento, ou que, a partir da oferta da droga, não haja possibilidade efetiva de passar a existir algum relacionamento entre tais usuários, como por exemplo, a oferta de droga em um jogo de futebol, ou em uma danceteria, para pessoa totalmente estranha do agente.
Do Consumo Conjunto
Também o termo ?para juntos a consumirem?, posta no dispositivo em análise, deve ser interpretado de forma a excluir desta hipótese apenas aqueles casos em que reste desconfigurado o uso partilhado entre o cedente e o usuário.
Pensamos que este requisito estará preenchido ainda quando um usuário, especialmente entre os viciados, adquire a droga para outro, e vice-versa, mesmo que o consumo não seja no mesmo instante ou local.
Assim, quando o agente adquire, v.g., cinqüenta gramas de maconha para seu consumo e de seu amigo viciado, no momento em que entrega a droga para o destinatário, ainda que ele venha a consumir solitariamente, em outro local e em momento diverso em relação ao cedente, não há dúvida de que aquela quantidade de drogas foi consumida conjuntamente entre o agente e a pessoa que recebeu parte dela.
Outras circunstâncias, seja de cunho afetivo ou de relacionamento, podem deixar configurado que o consumo foi conjunto, ainda que não realizado no mesmo momento entre o agente e o recebedor da droga.
Finalmente, observamos que o legislador não conceituou de forma clara esta previsão, não cabendo ao intérprete fazê-lo contra o acusado, ficando por isso somente rejeitado este requisito quando efetivamente o consumo da droga vá se dar de forma isolada, e sem qualquer vínculo associativo entre agentes para consumi-la, porque, neste caso, não haverá o consumo conjunto, ainda que indireto.
Da Voluntariedade
O dispositivo em estudo não faz qualquer referência à voluntariedade para recebimento da droga pelo agente compartilhador. Entretanto, entendemos que esta circunstância seja imprescindível para configurar esta modalidade de delito, haja vista que, no caso de a oferta ser realizada em contrariedade com a vontade da vítima de consumir a droga, poderemos estar diante do crime de tráfico de drogas, ou ainda dos tipos penais previstos no art. 33, § 2.º, da norma em estudo, na modalidade de induzir ou instigar, conforme vimos em capitulo próprio, onde trataremos destes tipos penais, podendo ocorrer inclusive concurso entre estes delitos.
Isto porque, uma vez tendo o legislador colocado na condição de modalidade de tipo penal autônomo, a conduta de instigar e induzir alguém ao consumo de drogas, inclusive com apenamento corporal superior ao delito ora em estudo (pena corporal de um a três anos para aquela modalidade de crime, e de seis meses a um anos para esta), não é possível se pretender que a oferta de droga, de forma instigatória ou indutiva, ainda que para uso compartilhado, possa configurar apenas o crime ora em análise.
Por isso, pensamos que, além dos requisitos atrás apontados, para que se configure o tipo penal do uso compartilhado de drogas previsto no art. 33, § 3.º, da lei em análise, há necessidade que o sujeito passivo aceite a oferta de forma voluntária, sem qualquer tipo de pressão por parte do agente, sob pena de, conforme for a sua conduta, responder por crime de tráfico ou de instigação ou induzimento ao consumo de drogas, conforme ainda veremos neste trabalho.
Da Tentativa
Esta modalidade de tipo penal consiste em crime material e, como tal, admite tentativa, bastando, para configurar esta hipótese, que o agente ofereça a droga ao usuário para juntos compartilharem o consumo, e tal desiderato não se realize por circunstâncias alheias à vontade do ofertante, como, por exemplo, no caso de recusa daquele a quem se ofereceu a droga, intervenção de terceiros para que o início do consumo não se efetive etc.
Assim, sempre que haja a oferta da droga e a pessoa que a recebeu não tenha conseguido seu desiderato de consumir, estaremos diante de crime tentado.
Entretanto, mesmo para os casos de tentativa é indispensável que a droga seja apreendida e submetida a exame pericial, porque somente ela, em conjunto com a perícia, comprovam a materialidade do crime, ainda que tentado.
Por isso, caso o agente ofereça a droga e toda ela seja consumida, não teremos a materialidade do crime a fim de sustentar uma persecução criminal, o que, para fins legais, torna a conduta atípica.
Do Concurso com Infração ao Art. 28
Pela previsão contida no artigo em análise, o legislador, no momento de fixar a reprimenda a ser aplicada, na parte final deixou assentado que as sanções penais serão aplicadas, ?sem prejuízo das penas previstas no art. 28?.
Isso quer dizer que tanto o agente ofertante da droga quanto o destinatário da oferta poderão responder tanto pelas condutas contempladas no art. 28, como aquelas capituladas no art. 33, § 3.º.
Neste caso, quando o agente que oferecer a droga e também estiver com animus de consumo compartilhado, haverá concurso material entre os delitos de porte para uso com o de oferta para consumo conjunto, recebendo o agente as sanções previstas para estas duas modalidades de infração, de forma cumulativa, como já vimos.
Do Delito de Pequeno Potencial Ofensivo
O crime capitulado no art. 33, § 3.º, em face da pena corporal nele prevista (de 6 (seis) meses a 1 (um) ano), enquadra-se dentre das hipóteses em que se configura a modalidade de delito de pequeno potencial ofensivo, nos termos do arts. 61 e seguintes da Lei 9.099/95, cuja matéria abordamos em capítulo próprio.
Aqui é importante observar que, apesar do concurso material previsto no artigo em estudo, esta circunstância não inviabiliza que estas duas modalidades de infrações sejam processadas pelo juizado especial criminal, haja vista que, para as condutas capituladas no citado art. 28, não há aplicação de pena privativa de liberdade, o que importa em reconhecer que, ainda diante desde cumulação de crimes, não se ultrapassará a quantidade de pena corporal máxima superior a dois anos, capaz de excluir o processamento dos feitos pelo mesmo juízo.
Da Pena de Multa
Para a modalidade de crime ora em estudo o legislador fixou como reprimenda pecuniária um mínimo de 700 (setecentos) e um máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Ocorre que, para os crimes de tráfico e outros afins, a sanção de multa foi a mínima de 500 (quinhentos) e máxima de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sendo que, para o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao uso indevido de drogas, a pena mínima foi de 100 (cem) e a máxima de 300 (trezentos) dias-multa.
Para o crime em análise, a pena corporal é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção, enquanto para os crimes de tráfico e afins é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e para o crime de indução, instigação ou auxílio da consumo de droga é de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção.
Qualquer parâmetro que se venha a traçar relativamente à proporcionalidade entre as sanções privativas de liberdade com as pecuniárias, considerando estes três ilícitos penais, mostrará que não foi obedecido este princípio.
Também não encontramos justificativa para que as sanções de multa para o delito de consumo compartilhado sejam superiores às de tráfico e afins, bem como às das condutas de instigação, induzimento ou auxílio ao consumo de drogas.
Diante deste quadro e em atendimento ao princípio constitucional da isonomia, expressamente consagrado na nossa Lei Maior, que estabelece deverem os desiguais ser tratados desigualmente, bem como do princípio da proporcionalidade da sanção penal, pensamos que a reprimenda penal a ser aplicada para esta modalidade de delito, é no máximo a prevista no art. 33, § 2.º, da lei em estudo, haja vista que é a de maior semelhança entre as condutas nela elencada e a contemplada no dispositivo ora em estudo.
Assim, a pena pecuniária a ser aplicada para esta modalidade de delito deve ser de no mínimo 100 (cem) e no máximo 300 (trezentos) dias-multa, e não de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, em respeito aos princípios da isonomia e da proporcionalidade da sanção penal.
Da Lei Nova Mais Benéfica
Pela previsão da nova lei de tóxico, a entrega de droga para uso compartilhado, nos moldes como atrás vimos, deixou de ser tráfico, como conceitualmente estava previsto na lei anterior, inclusive com inúmeras condenações nesta modalidade de tipo penal.
Havendo a nova Lei de Tóxicos previsto apenamento mais brando, estamos diante de lei nova mais benéfica, contemplada no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal, devendo a nova norma ser aplicada para todos os fatos que se enquadram nesta modalidade de tipo penal.
Assim, para os feitos em que ainda não haja denúncia, o acusado deverá ser processado nos moldes previstos para esta modalidade de crime, inclusive no que respeita ao juizado especial criminal, com aplicação das sanções penais postas na nova lei.
Para os feitos em andamento, uma vez reconhecida a conduta como sendo de oferta de droga para consumo compartilhado, deverá ser declarada a nulidade da persecução criminal, com remessa dos autos ao juizado especial para os procedimentos previstos aos delitos de pequeno potencial lesivo.
Na hipótese de o condenado estar cumprindo a pena, em razão do trânsito em julgado da condenação, poderá requerer diretamente ao juízo da execução, ou ainda através de habeas corpus, a readequação da pena. Entretanto, caso, para a aferição da modalidade desta conduta, houver necessidade de aprofundado exame de provas, o caminho que restará será o da revisão criminal, na qual poderá chacoalhar todo o conjunto probatório para demonstrar que a conduta por ele praticada foi a de oferta de droga para consumo compartilhado.
De qualquer forma, tanto para a sociedade quanto para o réu ou para o Estado, há interesse nesta readequação da sanção penal, porquanto ninguém tem interesse na aplicação ou cumprimento de pena além do merecido pelo agente infrator.
Finalmente, observa-se que esta readequação da pena serve tanto para fins de aferir a prescrição da pretensão punitiva em abstrato quanto da retroativa, assim como da pretensão executória da pena, além de outros benefícios que para os delitos de tráfico havia impedimento legal, como o indulto, substituição por restritivas de direito, sursis etc.
Notas
(1) Tóxicos. Tráfico. Fornecimento gratuito. Lei 6.368/76, art. 12. ?A cessão gratuita de substância entorpecente (cloridrato de cocaína) equivale, juridicamente, ao fornecimento oneroso de substância tóxica, pelo que ambos os comportamentos realizam, no plano da tipicidade penal, a figura delituosa do tráfico de entorpecentes, que constitui objeto de previsão legal constante do art. 12 da Lei 6.368/76?. (STF HC 74.420/6/RJ Rel. Min. Celso de Mello j. em 29.10.1996 DJ 19.12.1996 Boletim Informativo da Juruá 136/10.320)
(2) Tóxicos. Uso. Cessão eventual de tóxicos entre amigos e companheiros. Lei 6.368/76, art. 16. (Cita doutrina). ?A experiência tem ensinado que a quantidade de maconha apreendida é suficiente para a confecção de pouco mais de um cigarro, tipo ?fininho?, de maneira que a quantidade do tóxico em si não aponta para o fornecimento de maconha, mas para a guarda para uso próprio, lembrando-se que o consumo de drogas é figura atípica. Em realidade, o acusado e demais colegas vinham consumindo maconha em comum e dela já haviam feito uso pretérito, seja por meio do cigarro fornecido por S., seja por meio do fornecido pelo recorrido, restando o resíduo apreendido e que fora jogado ao chão com a chegada dos policiais. A prudência recomenda ponderação em casos que tais, pois evidente o consumo da droga antecedente, em comum por colegas e num clima de mero fornecimento eventual, para uso instantâneo. Deste consumo não há corpo de delito e apenas a palavra dos circunstantes?. (TJSP Ap. Crim. 158.426/3 Bragança Paulista Rel. Des. Cerqueira Leite j. em 06.02.1996 Boletim Informativo da Juruá 107/7.555)
(3) Tóxicos. Tráfico. Agente usuário da droga. ?A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga?. (STF HC 74.420/6/RJ Rel. Min. Celso de Mello j. em 29.10.1996 DJ 19.12.1996 Boletim Informativo da Juruá 136/10.319)
(4) Tóxicos. Tráfico. Fornecimento gratuito ou oneroso. Irrelevância. ?A legislação penal brasileira não faz qualquer distinção, para efeito de configuração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente a droga e a conduta do que, em caráter profissional, comercializa a substância tóxica ou que gera dependência física ou psíquica?. (STF HC 74.420/6/RJ Rel. Min. Celso de Mello j. em 29.10.1996 DJ 19.12.1996 Boletim Informativo da Juruá 137/10.429)
Jorge Vicente Silva é advogado, professor de Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas e da Escola Superior da Advocacia da OAB/PR, pós-graduado em Direito Processual Penal pela PUC/PR, autor de diversos livros publicados pela Editora Juruá, já nas livrarias, Comentários à Nova Lei Antidrogas – Manual Prático.
E-mail: jorgevicentesilva@ jorgevicentesilva.com.br, Site jorgevicentesilva.com.br