Foi com o funcionalismo de Roxin e de Jakobs (teleológico e sistêmico) que o tipo penal ganhou uma tríplice dimensão: (a) objetiva; (b) duplamente normativa e (c) subjetiva. O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal foi a teoria da imputação objetiva, ou seja, a segunda dimensão (normativa ou valorativa). Não basta para a adequação típica o ?causar a morte de alguém? (posição do causalismo) ou ?causar dolosamente ou culposamente a morte de alguém? (posição do finalismo). O tipo penal não conta só com duas dimensões (a objetiva e subjetiva), sim, com três. Tipicidade penal, portanto, significa tipicidade formal + tipicidade material + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos).
Do tipo penal faz parte a imputação objetiva (dimensão normativa), que se expressa numa dupla exigência: (a) só é penalmente imputável a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado); (b) só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta desse risco. Importa enfatizar neste momento a primeira exigência (criação de um risco proibido).
Sob qual fundamento é possível concluir se o risco é ou não proibido (juridicamente desaprovado)? A base dessa valoração decorre de uma ponderação (em cada caso concreto) entre o interesse de proteção de um bem jurídico (que tende a proibir todo tipo de conduta perigosa relevante) e o interesse geral de liberdade (que procura assegurar um âmbito de liberdade de ação, sem nenhuma ingerência estatal).
Depois de constatada a tipicidade formal (ou objetiva), fundamental agora é verificar também a tipicidade material, que é composta de requisitos puramente normativos (imputação objetiva e produção de um resultado jurídico relevante). Nos crimes dolosos ainda se requer a imputação subjetiva (dolo e eventualmente outros requisitos subjetivos específicos).
No caso do aborto, não basta (para a tipicidade penal) constatar a causação de um fato abortivo (a parte objetiva) ou mesmo a sua causação dolosa (objetivo mais subjetivo). Mais que isso: fundamental agora é perguntar se a conduta abortiva foi praticada num contexto de risco permitido ou proibido. O risco gerado é ou não desaprovado juridicamente?
No aborto anencefálico parece não haver dúvida que o risco criado (para o bem jurídico vida do feto) não é desaprovado juridicamente. Todas as normas e princípios constitucionais invocados na ação de descumprimento de preceito fundamental (artigos 1.º, IV (dignidade da pessoa humana); 5.º, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade); 6.º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da CF) conduzem à conclusão de que não se trata de uma morte desarrazoada.
Não há dúvida que o art. 5.º da CF assegura a inviolabilidade da vida, mas não existe direito absoluto. Feliz, portanto, a redação do art. 4.º da Convenção Americana de Direitos Humanos, que diz: ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. O que se deve conter é o arbítrio, o abuso. Quando há interesse relevante em jogo, que torna razoável a lesão ao bem jurídico vida, não há que se falar em criação de risco proibido. Ao contrário, trata-se de risco permitido. A conduta que gera risco permitido, por isso mesmo, não é materialmente típica, por faltar-lhe o requisito da imputação objetiva.
Para a imposição de uma pena, como se vê, já não basta a simples causação objetiva de um resultado. Isso é necessário, mas não suficiente. A tipicidade penal, de outro lado, já não é tão-somente formal ou fático-legal. É também material. Causar não é a mesma coisa que imputar. Por isso que o art. 13 do nosso Código Penal diz: ?O resultado, de que depende a existência do crime, só é imputável a quem lhe deu causa?. O causar está no mundo fático (mundo da causalidade). A imputação pertence ao mundo axiológico (ou valorativo). O causar é objetivo. A imputação é normativa (depende de juízo de valor do juiz). O causar é formal. A imputação é material.
Do exposto se extrai a seguinte conclusão: nem tudo que foi mecanicamente causado pode ser imputado ao agente, como fato pertencente a ele. Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razoável) não é juridicamente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao agente. No aborto anencefálico não existe uma morte arbitrária. Ao contrário, antecipa-se a morte do feto (cuja vida, aliás, está cientificamente inviabilizada), mas isso é feito para a tutela de outros interesses sumamente relevantes (saúde da mãe, sobretudo psicológica, dignidade etc.). Não se trata, então, de uma morte arbitrária. Por isso que o fato é atípico. Basta compreender que o ?provocar o aborto? do art. 124 significa ?provocar arbitrariamente o aborto? para se concluir pela atipicidade (material) da conduta. Esse, em suma, é o fundamento da atipicidade do aborto anencefálico.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretário-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente do IELF PRO OMNIS: 1.ª Rede de Ensino Telepresencial da América Latina. www.proomnis.com.br)