Certos atos processuais são de suma importância para garantir a ampla defesa e o contraditório das partes, ou seja, a não observância deles implica em nulidade, por ferir preceitos fundamentais da lógica processual vigente.

   Damos destaque à necessidade da intimação das partes e seus assistentes técnicos do dia e hora da realização das perícias, cuja inobservância implica, em regra, na nulidade do laudo pericial.

PROPOSIÇÃO: Nulo é o laudo pericial quando não realizada a intimação das partes e de seus assistentes técnicos da data e hora do início de sua realização, nos termos do art. 431-A do Código de Processo Civil, salvo ausência de prejuízo às partes.

JUSTIFICATIVA: Salvo constada a ausência de prejuízo às partes, a intimação delas, bem como a de seus assistentes técnicos, da data e hora da realização da perícia, nos termos do art. 431-A do Código de Processo Civil, é essencial e implica, necessariamente, na nulidade da perícia, diante da afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

(TJPR – 701.251-5; 642.420-4; 649.305-0; 591.502-0; 537.593-7; STJ – 806.266/RS; 1.153.849/PR)

DECISÃO EM DESTAQUE

    Destaca-se o seguinte julgado, da lavra do douto Des. Rafael Augusto Cassetari, publicado em 19 outubro de 2010, em que a nulidade pela ausência de intimação de uma das partes acerca do início dos trabalhos periciais não implicou em nulidade, ante dispensabilidade para o caso concreto, por não ocorrer prejuízo as partes.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 701.251-5, DA COMARCA DE PONTA GROSSA – 4ª VARA CÍVEL.

APELANTE : A RELA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO 

APELANTE ADESIVO : SILVANIR FARAHT ME

APELADOS : OS MESMOS

RELATOR : DES. RAFAEL AUGUSTO CASSETARI

APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR A.RELA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO ­­AÇÃO DE COBRANÇA  C/C INDENIZAÇÃO ­ REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ­ AGRAVO RETIDO ­ PRAZO SUPLEMENTAR PARA MANIFESTAÇÃO ACERCA  DO LAUDO PERICIAL ­ AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE ADVERSA QUE, INCLUSIVE, JÁ HAVIA  CONCORDADO COM AS CONCLUSÕES DO MESMO  ­ NÃO CONHECIMENTO – NULIDADE DA PERÍCIA ­ AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE ACERCA DO INÍCIO DOS TRABALHOS ­ INOCORRÊNCIA ­ FINALIDADE LEGAL ATENDIDA ­ PRECEDENTE  DO STJ ­ EXCLUSIVIDADE RECONHECIDA ­ VALORES APONTADOS EM LAUDO PERICIAL ­  VALIDADE ­ MANUTENÇÃO – DECISUM ESCORREITO – APELO DESPROVIDO. I) No tocante à falta de intimação das partes para o início da produção da prova (arts. 429 e 431-A do CPC), constata-se a desnecessidade desse procedimento no caso sub examen. É que, como consignado nas decisões hostilizadas, a perícia foi feita a partir dos documentos constantes nos autos, não sendo indispensável o acompanhamento dos trabalhos realizados pelos assistentes técnicos, porquanto os litigantes tiveram e ainda têm oportunidade de examinar a documentação e impugnar os cálculos apresentados pelo perito, não tendo sido comprovado  qualquer prejuízo (ou cerceamento de defesa) sofrido  pelos requerentes. (STJ, MC 010415, Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 19.08.2005) II) Sendo a Contadoria o órgão de auxílio do Juízo e sem qualquer interesse na lide, os cálculos por ela operados devem prevalecer, mormente inexistindo impugnação específica aos mesmos. RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR SILVANIR FARAHT ME ­ DANOS MORAIS ­ INOCORRÊNCIA ­ MERO DESACERTO COMERCIAL QUE NÃO TEM O CONDÃO DE SER ALÇADO A DANO MORAL ­ CONDENAÇÃO NAS VERBAS SUCUMBENCIAIS CORRETA COM O SOBRESTAMENTO DO PAGAMENTO DAS MESMAS, EIS QUE BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE JUDICIAL RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. I) O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. II) Nos casos de assistência judiciária gratuita há que se manter a condenação do vencido nas verbas sucumbenciais, ficando tão-somente sua execução  condicionada aos requisitos legais. Ap. Cível nº 701.251-5 da Comarca de Ponta Grossa – 4ª Vara Cível.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 701.251-5, da COMARCA DE PONTA GROSSA ­ 4ª VARA CÍVEL, em  que é apelante A RELA S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO e apelante adesivo SILVANIR FARAHT ME e apelados OS MESMOS.

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por A. Rela S/A Indústria e Comércio, contra sentença proferida nos autos de ação de cobrança c/c indenização por danos morais movida em seu desfavor por Silvanir Faraht ME (fls. 792/796) que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a  empresa ré a pagar a quantia de R$ 940.036,40 (novecentos e quarenta mil e trinta e seis reais e quarenta centavos) devidamente corrigida pela média INPC/IGP-DI e juros moratórios desde a citação. Considerando a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento proporcional das custas processuais ­ 70% pelo réu e 30% pelo  autor, compensando a verba honorária advocatícia, restando ao réu, o pagamento de 70% de 20% sobre o valor da condenação.

Aduz em síntese a empresa apelante (fls. 801/817), que o  decisum a quo é imerecedor de prosperar, pugnando, em preliminar, (i) pela nulidade  do laudo pericial realizado, em decorrência da inexistência de notificação da mesma  quanto ao dia e hora para realização da perícia, bem como pela parcialidade do mesmo,  elaborado unicamente a partir de documentos elaborados unilateralmente pela apelada.

No mérito, aponta (ii) a inexistência de zona de representação exclusiva para o contrato de representação comercial celebrado com a apelada, afastando qualquer dever de  indenizar a apelada por quebra de exclusividade de representação; (iii) ausência de  culpa exclusiva no rompimento do contrato, que ocorreu por mero desacordo comercial  entre as partes e, (iv) inexistência de comissões vencidas e não pagas, sustentando que todos os débitos foram quitados em sua integralidade.

Em contrarrazões, (fls. 825/841), pugnou a parte adversa pela manutenção da decisão a quo, nos tópicos impugnados. Também, apresentou recurso adesivo (fls. 842/849), pleiteando o reconhecimento dos danos morais pleiteados, eis que houve abalo de credibilidade e da boa imagem da autora após o rompimento contratual, bem como modificação quanto à sucumbência, eis que beneficiária da  gratuidade processual. Não foi o apelo adesivo contraminutado (fl. 852).

É, em síntese, o relatório.

VOTO:

A questão controvertida submetida a esta E.Corte, diz respeito à responsabilidade pelo rompimento contratual, hábil a gerar danos morais, além da existência de comissões devidas ao autor da demanda.

Preliminarmente, entretanto, é mister a análise do agravo retido interposto pela ora apelante (fls. 768/771), insurgindo-se contra a decisão de fls. 728, que deferiu prazo suplementar de 10 (dez) dias a A.Riela S/A., para manifestação das partes.

O regramento concernente à modalidade retida de agravo, ex vi do art. 523, § 1º do CPC, impõe, como condição para conhecimento do mesmo, que a parte assim o requeira de forma expressa nas suas razões de apelo ou ainda, na sua resposta recursal, sob pena de ser considerado renunciado o mesmo:

NÃO HAVENDO PEDIDO EXPRESSO DA PARTE PARA SEU JULGAMENTO, NÃO SE CONHECE DO AGRAVO RETIDO. (STJ – REsp 9669/SP – Rel. Min. GARCIA  VIEIRA – 1ª Turma, j. 10.02.1998 – DJ 27.04.1998 – p. 71).

Cumprindo a empresa apelante tal condição, ainda assim não conheço do agravo, por ausência de lesividade à parte agravante que, inclusive, já havia  apontado sua concordância com as conclusões do laudo pericial, que lhe foi favorável:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COBRANÇA TAXAS CONDOMINIAIS – DECISÃO QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DE CREDOR HIPOTECÁRIO – AUSÊNCIA DE LESIVIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJPR – 10ª C.Cível – AI 0531023-6 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Juíza Subst. 2º G. Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes –  Unânime – J. 05.03.2009)

Naquilo que concerne à falta de intimação das partes acerca do início dos trabalhos periciais, bem como o acompanhamento in loco dos mesmos, neste caso, não acarreta a nulidade do ato, porquanto não vislumbro, igualmente, prejuízo para quaisquer dos litigantes.

No caso em comento, todo o trabalho pericial foi realizado com documentos constantes nos autos e, após sua elaboração, tiveram as partes  litigantes oportunizado debate acerca das conclusões do mesmo, afastando desta forma, a reclamada nulidade que, por força do princípio da instrumentalidade das formas e dos  atos processuais, somente será assim considerado, na hipótese de não atingir sua  finalidade e, além disso, não observar a forma legal. Do contrário, se realizado de outra forma e alcançar o objetivo ao qual se dispunha, o ato será válido, segundo a orientação do artigo 244 do Código de Processo Civil.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(…) No tocante à falta de intimação das partes para o início da produção da prova (arts. 429 e 431-A do CPC), constata-se a desnecessidade desse procedimento no caso sub examen. É que, como consignado nas decisões hostilizadas, a perícia foi feita a partir dos documentos constantes nos autos, não sendo indispensável o acompanhamento dos trabalhos realizados pelos assistentes técnicos, porquanto os litigantes tiveram e ainda têm oportunidade de examinar a documentação e impugnar os cálculos apresentados pelo perito, não tendo sido  comprovado qualquer prejuízo (ou cerceamento de defesa)  sofrido pelos requerentes. (STJ, MC 010415, Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 19.08.2005)

Também esta E.Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 431-A DO CPC.

NULIDADE DA PERÍCIA NÃO-VERIFICADA.

FINALIDADE LEGAL ATENDIDA. O STJ já decidiu que o artigo 431-A do Código de Processo Civil não comina nulidade da perícia por falta de notificação das partes sobre o dia e local de início de realização da prova, pois há que se atentar para a finalidade desse dispositivo legal, qual seja, a de permitir que as partes, por meio de seus assistentes técnicos, acompanhem a produção da prova e contraditem as conclusões do perito. No caso, possibilitou-se às partes a nomeação de assistentes técnicos, a formulação de quesitos ao perito judicial, bem como a manifestação acerca do laudo  pericial e de posteriores esclarecimentos. (TJPR – 15ª C.Cível – AI 0473036-1 – Foro Central da Região Metropolitana de  Curitiba – Rel.: Des. Hayton Lee Swain Filho – Unânime – J. 09.04.2008)

Assim sendo, é de se ter como válido o laudo pericial porque não se vislumbra que pela falta da intimação das partes para início da produção da prova tivesse havido prejuízo ao princípio do contraditório e da ampla defesa, ainda  mais que, em se tratando de mera análise de documentos encartados nos autos, a empresa requerida, foi devidamente intimada através de seu procurador constituído, da decisão de fl. 666, marcando o prazo de 20 (vinte) dias para apresentação do laudo, sequer tendo apresentado quesitos à apreciação do expert ou mesmo assistente técnico que pudesse acompanhar a marcha dos trabalhos. Não satisfeito com as respostas aos quesitos formulados, apresentou laudo divergente, que foi posteriormente refutado pelo perito nomeado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.

MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. FALTA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES QUANTO AO INÍCIO DA PERÍCIA. IMPROPRIEDADE FORMAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. A inobservância do disposto no artigo 431-A do Código de Processo Civil, por si só, não acarreta a nulidade da perícia, quando não demonstrado o prejuízo. 2. Ao considerar que o laudo não possui qualquer vício e que a parte ré fora intimada do seu resultado, não se vislumbra a ofensa ao contraditório e à ampla defesa ora alegada. 3. Por ser a sentença que se busca em cautelar de antecipação de produção de provas apenas homologatória, não fazendo coisa julgada material, as possíveis críticas ao laudo que se apresentarem, encontrarão sede de discussão em ação de conhecimento a ser proposta, onde, aí sim, sofrerão juízo de valoração das provas produzidas. Assim, prosseguindo a cautelar com a resposta dos quesitos do agravante pelo Perito do juízo, mesmo após a perícia, não há descumprimento do preceito do art. 431-A do CPC, por estar sendo observado o princípio do contraditório e da ampla defesa que terá seu auge no processo de conhecimento, com a discussão da prova colhida. (TJPR – 10ª C.Cível – AI 0499871-0 – Foro Regional de Rio Branco do Sul da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Nilson Mizuta – Unânime – J. 18.09.2008)

Adentrando no mérito recursal, quanto à existência ou não da exclusividade, em que pese a inexistência de contrato escrito, para a adequada solução da quaestio, imperioso é versar e ponderar o antagonismo das versões ofertadas pelas partes litigantes.

In casu, desnecessário repisar que caberá somente à parte que alega um direito ou o fato desconstitutivo deste, fazer a prova de suas alegações, nos termos do regramento geral acerca da matéria probatória, elencada no art. 333 do Código de Processo Civil:

Neste sentido, ensina o professor Moacyr Amaral Santos, citando Chiovenda em sua obra Primeiras Linhas de Direito Processual Civil ­ Vol. II ­ pg. 347 ­ Saraiva/1993:

“O ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas provar os fatos que deseja sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenha interesse sejam por este tidos como verdadeiros”.

Provar, em verdade, é demonstrar um fato ou um direito alegado ao julgador, para que este venha a formar sua convicção. A prova é em verdade um ônus, não propriamente uma obrigação eis que, caso não cumprido, o próprio indivíduo sofre as conseqüências deste descumprimento. O ônus é, assim, um ato, uma conduta da parte litigante a fim de satisfazer interesse próprio, evitando uma situação de desvantagem.

Ora, de tudo que se carreou aos autos, em que pese o alegado em sede de apelo, a condição acerca da exclusividade da representação havida entre as empresas não restou devidamente afastada, em face dos documentos anexados pela empresa autora. Não houve, em contrapartida, a prova do fato desconstitutivo do direito da parte adversa.

Nesse sentido:

VERSÕES CONFLITANTES. A REGRA DE QUE A EXISTÊNCIA DE VERSOES CONFLITANTES CONDUZ A IMPROCEDÊNCIA SÓ SE APLICA QUANDO A CONTRAPROVA PRODUZIDA PELO RÉU GUARDA A MESMA DENSIDADE DAQUELA QUE DEMONSTRA O SUPORTE FÁTICO DA INICIAL. (TJRS -Apelação Cível Nº 195056247, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heitor Assis Remonti, Julgado em 08/08/1995)

Em outras palavras, não houve satisfatório afastamento das alegações iniciais pela empresa apelante que, ao sustentar a improcedência do pedido com base em fatos modificativos e impeditivos, optou pela chamada defesa material indireta, ou defesa indireta de mérito. Ao fazê-lo, porém, atraiu para si o ônus da prova (CPC, art. 333, inc. II), acarretando o acerto da decisão a quo, naquilo que concerne ao reconhecimento da exclusividade no contrato de representação.

Não se pode olvidar, igualmente, que vige com relação aos contratos o principio da boa-fé, estando o mencionado princípio consagrado no art.

422 do Código Civil: “Os contratos são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Maria Helena Diniz, em seu Código Civil Anotado, 12ª ed. pg. 405/406, ao tratar do princípio da boa-fé presente no art. 422, discorre:

“O princípio da probidade e o da boa-fé objetiva estão ligados não só à interpretação do contrato, pois, segundo eles o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes têm o dever de agir com honradez, denodo, lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder de boa-fé tanto na tratativa negocial, formação e conclusão do contrato como em sua execução e extinção, impedido que uma dificulte a ação da  outra.”

Portanto, se é princípio que vige nos contratos a boa-fé, e inexistindo nos autos provas hábeis a reforçar os fundamentos esposados em sede de defesa, a tese formulada pelo réu/apelante, não pode ser acolhida.

De igual forma, buscando o motivo da rescisão contratual, como já observado pelo julgador monocrático, ela se deu pelo atraso no pagamento das comissões e ausência de remuneração pelos serviços de cobrança, o que é justo motivo  para rescisão por parte do representante, conforme dispõe o art. 36, ‘d’ da Lei 4.886/65,  in verbis:

Art. 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: (…) d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;

A busca pelos valores efetivamente devidos, revestida de aparente complexidade, instou o magistrado sentenciante a valer-se do apoio do contador judicial e convalidando-os, eis que “sendo a Contadoria o órgão de auxílio do Juízo e sem qualquer interesse na lide, os cálculos por ela operados devem  prevalecer, até prova em contrário” (REsp 256.832/CE, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 15.08.2000, DJ 11.9.2000 p. 281)

Ainda, esta E.Corte também decide:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

EXCESSO DE EXECUÇÃO. OCORRÊNCIA.

CÁLCULO REALIZADO PELO CONTADOR JUDICIAL. DEMONSTRAÇÃO DO ALEGADO EXCESSO. RECURSO NÃO PROVIDO. “Os cálculos elaborados pelo Contador Judicial são os que melhor espelham o título executivo judicial, merecendo credibilidade  em virtude de terem sido elaborados em obediência às diretrizes previamente estabelecidas pela Corregedoria de Justiça, em sintonia com os termos do julgado e com a orientação jurisprudencial sobre a matéria.” (TJPR – 3ª C.Cível – AC 0585119-8 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Juiz Subst. 2º G.

Espedito Reis do Amaral – Unânime – J. 30.03.2010)

Por fim, quanto à pretensão recursal sobre os danos morais ocasionados, tenho que o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Segundo entendimento emanado do Superior Tribunal de Justiça, (REsp 606.382/MS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, quarta turma, julgado em 04.03.2004, DJ 17.05.2004 p. 238), onde se transcreve a lição de Sérgio Cavalieri Filho, em seu “Programa de Responsabilidade Civil” (Malheiros Editores Ltda., 1996, p. 76), citando Antunes Varela, pela qual “a gravidade do dano há de medir-se por um padrão  objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada)”, e “o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”. Por isso é que, “nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente ao comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral”.

Apoiado nessas premissas, e não sendo caso de situações que estão fixadas em súmulas ou enunciados como geradoras do abalo moral, tal como a inscrição indevida em cadastros de inadimplentes, entendo que o desgaste que ora se alega, está mais próximo do mero aborrecimento decorrente de desacerto na esfera  mercantil do que propriamente de gravame à sua honra, inexistente qualquer outro  desdobramento na esfera pessoal do autor.

Quanto ao pleito acerca da condenação da parte que é beneficiária da assistência judiciária nas custas e honorários sucumbenciais, ainda  assim, há que se manter tal condenação, nos exatos temos da orientação do Superior  Tribunal de Justiça, que impõe a condenação, ficando a mesma sobrestada, até eventual alteração patrimonial do vencido, eis que “a sentença, na espécie, não é condicional. Condicional é a execução”. (RSTJ 40/547):

APELAÇÃO CÍVEL – JUSTIÇA GRATUITA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS E  HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO. O entendimento jurisprudencial é que, na assistência judiciária gratuita, há a condenação, o que não há é o pagamento.

(TJPR – Apelação Cível n° 117.741-9 ­ Rel. Des. Celso Rotoli de Macedo – 8ª Câmara Cível ­ DJ 6091 de  01/04/2002)

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – SUCUMBIMENTO – SUSPENSÃO. A parte beneficiada com a assistência judiciária gratuita, quando sucumbente, não  fica isenta da condenação em custas e honorários advocatícios. A execução dessa condenação é que fica suspensa, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060, de 5.2.50, salvo se, durante o prazo de cinco anos, a mesma beneficiária puder pagar o montante da condenação, “sem prejuízo do  sustento próprio ou da família”. Anota-se que, consoante proclamou o STF, esse dispositivo não é incompatível com o art. 5º, LXXIV, da Constituição. (TJPR – Embargos  Infringentes Cível – 1° Grupo de Câmaras Cíveis ­ Rel. Des. Pacheco Rocha ­ DJ 6223 de 07/10/2002)

APELAÇÃO CÍVEL – Indenização por dano moral – Inocorrência de ato ilícito – Assistência judiciária – Beneficiário responsável pelas custas e honorários, observado, contudo, o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50 – Recurso desprovido. (TJPR – Apelação Cível n° 135.654-9 ­ Rel. Des. Campos Marques – 8ª Câmara Cível ­ DJ 6371 de 19/05/2003).

Postas as coisas desta forma, tenho que é o quanto basta para a manutenção da sentença hostilizada.

Posto isso, meu voto é pelo não conhecimento do agravo retido  manejado e pelo DESPROVIMENTO de ambos os recursos, mantendo-se incólume o decisum a quo, que deu correta e bastante solução à lide.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento e acompanharam o voto do Relator o Desembargador COSTA BARROS e Juiz Convocado CARLOS MEURÍCIO FERREIRA..

Curitiba, 06 de outubro de 2010.

Des. RAFAEL AUGUSTO CASSETARI ­ Presidente e Relator.