TST assegura diferenças salariais

Na administração pública, o preenchimento dos cargos existentes não se dá como na iniciativa privada, que não carece do requisito “concurso público”. No Poder Público, sua exigência decorre de preceito constitucional, com o teor seguinte:

– “Inciso II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional n.º 19/98).

– § 2.º – A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei” (CF/88, artigo 37, II e § 2.º).

Bem por isso, que os doutrinadores defendem que o enquadramento funcional deva decorrer da existência de cargo criado por lei e aprovação em concurso público de prova ou de prova e títulos, não cabendo ao Poder Judiciário deferir o enquadramento, sem o atendimento desses requisitos, pena de afrontar-se a lei constitucional.

Não obstante isso, por outro lado, também não se pode dar guarida ao enriquecimento sem causa por parte da administração pública que já se beneficiou do trabalho executado pelo trabalhador quando ficar evidenciada a anuência tácita da administração pública diante daquela situação, em desvio de função.

O C. TST sedimentou entendimento para essas situações em que os regionais tenham porventura reconhecido o direito ao enquadramento funcional, sem a observância, declarando nula a decisão, mas deferindo ao trabalhador em desvio de função o direito ao recebimento das diferenças salariais então resultantes desse desvio de função, como se observa da Orientação Jurisprudencial n.º 125 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, assim pacificando o entendimento:

“O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas”.

Ainda, recentemente, em data de 28.5.2002, o Tribunal Superior do Trabalho divulgou em seu site notícia de decisão neste mesmo sentido em que reforma decisão do TRT-PR, para afastando o reenquadramento deferido, deferir ao trabalhador apenas as respectivas diferenças salariais existentes entre o que percebeu e o valor devido pelo desvio de função. Examinou o TST, nesse caso citado, a situação de empregado contratado como operador de microcomputador pela Emater – Empresa Paranaense de Assistência Técnica e Extensão Rural do Estado do Paraná, que sem concurso público, mas submetido apenas a exame seletivo, passou a exercer o cargo de analista de sistemas, sem o percebimento dos direitos e vantagens do quadro próprio então existente.

O suporte legal para essa forma de decisão decorre da própria garantia assegurada pelo art. 37, § 6.º da CF, que adota o princípio legal da responsabilidade objetiva do Estado por atos praticados por seus agentes no exercício de cargo público, como ainda da aplicação do princípio contrário ao enriquecimento ilícito, repudiado pela nossa legislação ordinária, como até mesmo pela nossa Carta Política vigente: “O alcance respectivo há de ser perquirido considerada a garantia constitucional implícita vedadora do enriquecimento sem causa. (STF – AG 182.458-1 (AgRg) – 2.ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 16. 5.1997), sendo que o próprio artigo 158 do Código Civil em vigor é claro ao dispor: “Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.