No princípio de 2004 a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde CNTS -, por intermédio do advogado Luis Barroso, com fundamento na CF (art. 102, § 1.º) bem como na Lei 9.882/99, ingressou no STF com uma ?ação de descumprimento de preceito fundamental? (ADPF 54 QO/DF), visando a obter da Corte Suprema uma interpretação conforme à Constituição de vários dispositivos legais do Código Penal, que cuidam do delito de aborto (CP, arts. 124, 125, 126 e 128).
Convém desde logo enfatizar o seguinte: não se pretende, por meio da referida ação, que o STF crie uma nova norma, para autorizar o aborto anencefálico (isto é, aborto do feto com má formação craniana). Isso o Judiciário não pode fazer. A tarefa de legislar é do legislador. A questão é outra: é saber se o aborto anencefálico acha-se ou não inserido no âmbito da proibição legal (isto é: esse tipo aborto está ou não enquadrado na norma proibitiva derivada dos arts. 124, 125 e 126 do CP?). Não se pede ao STF para ?legislar?, sim, para decidir (conforme as normas e princípios constitucionais) se o aborto anencefálico é ou não um fato típico, ou seja, um fato adequado ao tipo penal do aborto.
Em julho de 2004 o ministro Marco Aurélio concedeu liminar que passou a amparar, com eficácia erga omnes, todos os casos de aborto anencefálico. Em outubro do mesmo ano o Pleno do STF (por sete a votos contra quatro) cassou a liminar, sob o argumento de que era satisfativa (leia-se: uma vez feito o aborto, caso o mérito não fosse julgado procedente, a situação seria irreversível; a vida, quando eliminada, não tem retorno).
Naquela ocasião em que o STF cassou a liminar duas questões ficaram pendentes: (a) a via da ação de descumprimento de preceito fundamental é adequada para se discutir o tema proposto? (b) no mérito, qual é a posição definitiva dos ministros do STF sobre o aborto anencefálico?
Pertinência da ADPF
A argüente (CNTS) apontou como violados, em sua ação de descumprimento de preceito fundamental, os preceitos dos artigos 1.º, IV (dignidade da pessoa humana); 5.º, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade); 6.º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da CF. Como ato do Poder Público, causador da lesão, o conjunto normativo ensejado pelos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal.
Como se percebe, de um lado está o interesse público na proteção do bem jurídico vida (do feto); de outro está o interesse geral da liberdade, que se sintetiza na dignidade da pessoa humana. Qual deve preponderar? Qual tem maior valor? Algum desses interesses seria absoluto?
Pediu-se, na petição inicial, em última análise, a interpretação conforme à Constituição dos referidos dispositivos do CP, a fim de explicitar que os mesmos não se aplicam aos casos de aborto de feto anencéfalico. Pretende-se a declaração do STF no sentido de que o aborto anencefálico não se enquadra no âmbito da proibição penal. Que não é um fato (materialmente) típico.
Em 27.04.2005 o Pleno do STF, por sete votos a quatro, concluiu pela admissibilidade (e adequação) da ação de descumprimento de preceito fundamental. Resta agora o exame do mérito da questão, que está prometido para este ano (2005). Múltiplas foram as razões invocadas para o positivo juízo de admissibilidade da ADPF: (a) que a questão do aborto anencefálico é muito relevante; (b) que no atual estágio há muita insegurança nessa área; (c) que são muito relevantes os direitos e interesses envolvidos; (d) que há muitas decisões discrepantes sobre a matéria; (e) que não há outro meio jurídico mais idôneo para se discutir o tema; (f) que é incabível qualquer outra ação constitucional de controle de constitucionalidade etc.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito penal pela USP, secretário-geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), consultor e parecerista, fundador e presidente do IELF PRO OMNIS: 1.ª Rede de Ensino Telepresencial da América Latina www.proomnis.com.br