SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – Aumento da pena nos crimes de roubo e extorsão qualificados

Para o delito de roubo qualificado, o artigo 157, § 2.º, do Código Penal (com pena de 04 a 10 anos), prevê que deve ser aplicada a pena do crime na sua forma fundamental, acrescida de um terço até a metade (resultando em 05 anos e quatro meses a 06 anos). Observa-se, também, que estão elencadas no citado artigo cinco circunstâncias ensejadoras desse aumento de pena. Portanto, são diversas as circunstâncias, e o aumento tem uma margem de variação. Já para o crime de extorsão qualificada previsto no artigo 158, § 1.º, também do Código Penal, com previsão da mesma pena, o quantum de aumento é o mesmo, diferenciando apenas o número de circunstâncias, que neste caso são duas. Qual fato ou circunstância que o juiz deve considerar para aplicar a fração de um terço até a metade?

Não vemos como se possa utilizar critério objetivo, considerando unicamente o número de qualificadoras, apesar de haver corrente jurisprudencial em sentido contrário. Isto porque qualquer operação meramente matemática fere o princípio do livre convencimento do juiz, e o princípio da individualização da pena, que tem como finalidade única a sua aplicação em quantia suficiente e necessária para reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 59 do Código Penal.

Fosse admitido este critério, repita-se, por nós não aceito, teríamos a seguinte operação matemática. Uma qualificadoras, a pena aumentada em um terço, quedando-se em cinco anos e quatro meses (64 meses). Cinco qualificadoras (número máximo previsto), total de seis anos (72 meses). A diferença entre 5 (cinco) – máximo de qualificadoras – e 1 (uma) – mínimo de qualificadoras, resulta em 4 (quatro) qualificadoras. A diferença entre o máximo de pena (72 meses) e o mínimo (64 meses), é de (8 meses). Assim, dividindo 8 (meses) por 4 (qualificadoras), teremos o total de 2 (meses), a serem aplicados sobre cinco anos e quatro meses, para cada nova qualificadora. Veja-se que neste caso o juiz apenas soma tais números, sem que faça prevalecer o seu poder descricionário.

Apesar do número de qualificadoras, em tese, demonstrar a necessidade de maior censurabilidade da conduta do agente, não cremos que este critério se amolde ao nosso ordenamento jurídico, porque o processo de individualização da pena não é apenas uma operação matemática, mas sim uma perquirição sobre inúmeros fatores que estão ligados direta ou indiretamente com a infração penal e com o agente infrator.

Por isso, para que se respeite o poder discricionário do julgador, cremos que a melhor solução seja a da aferição do patamar de mensuração da pena, entre um terço e metade, com a maior ou menor sensurabilidade de cada uma das condutas postas como causa qualificadora do crime.Assim, mesmo que reste configurada apenas uma qualificadora, é possível que a pena mínima seja fixada com aumento de até o máximo, como por exemplo, no caso em que a violência ou ameaça exercida com arma for muito além do necessário (v.g., obrigar a vítima a praticar roleta russa); o número excessivo de pessoas na execução direta do crime; a sofisticação do armamento; número elevado de armas; etc.

Todas estas circunstâncias relacionadas com o crime podem e devem ser mensuradas pelo juiz para fixar a pena mínima para o roubo qualificado, exercendo, com isso, o seu poder discricionário, e ofertando ao acusado e à sociedade as efetivas razões da fixação daquele quantum de pena. Tanto é verdade que a mensuração não pode ser simplesmente em razão da presença do número de circunstâncias, que para o delito de extorsão qualificada o aumento também é de um terço até a metade, e são apenas duas circunstâncias ensejadora de aumento de pena (crime cometido com duas ou mais pessoas, ou com emprego de armas).Fossemos aplicar o critério objetivo neste caso, a presença de uma circunstância implicaria em aumento de um terço (mínimo de aumento), e duas, a metade (máximo de aumento). E não é isso que está dito na norma, nem existem elementos que obriguem a esta interpretação, devendo, por isso, prevalecer a proibição de interpretação extensiva, contra o réu, em matéria penal.

Para que não reste mais dúvidas quanto a inexistência de fundamento legal para aplicação do aumento da pena, unicamente segundo o número de qualificadoras, basta observarmos que até a entrada em vigor da Lei n.º 7.960/89, estavam contempladas no nosso Código Penal apenas três destas causas elevadoras de pena, sendo pela citada lei incluída mais duas. Apesar deste fato, tanto antes desta norma quanto agora, o percentual de aumento continua em um terço até a metade. Isto é, pretendesse o legislador que a elevação da reprimenda devesse ocorrer segundo o número de qualificadoras, teria aumentado também este percentual quando aumentou o número de lificadoras, para haver paridade. Assim, nesta modalidade de delito, a presença de apenas uma circunstância de aumento de pena pode ensejar a aplicação do aumento mínimo, ou superior a ele, por exemplo, quando forem duas ou mais pessoas (quanto maior o número de pessoas, em tese, deverá agravar mais severamente a pena). Também a quantidade e qualidade das armas podem aconselhar a incidência do aumento mínimo ou superior a ele. Já a presença de qualificadora, por exemplo, com elevado número de pessoas, ou então a utilização de grande número de armas sofisticadas, pode fazer incidir o grau máximo de aumento. Portanto, basta uma qualificadora para que o aumento seja fixado no seu máximo.Não vemos outra forma de mensurar a aplicação desse aumento de pena entre um terço e metade, senão o atrás posto, porque qualquer outra circunstâncias que pudéssemos imaginar como fator de valoração dessa causa de elevação de pena, encontramos ela já prevista, seja como elementar na tipificação do delito, seja como circunstância judicial ou legal. Por isso, sua valoração nesta etapa implicaria prática de bis in idem.

Caso admitíssemos a aplicação do aumento através de critério objetivo, segundo o número de qualificadoras, na maioria dos casos implicaria em afronta ao princípio da isonomia, constitucionalmente consagrado, haja vista que delitos qualificados e com circunstâncias mais graves teriam que ser apenados igualmente a outros sem esta carga negativa. Haveria concessão de tratamento igual para condutas desiguais.

Extrai-se deste raciocínio que não é possível utilizar-se de critério objetivo na aplicação dos aumentos de pena nos delitos de roubo e extorsão qualificada, devendo prevalecer os princípios da proporcionalidade e individualização da pena, com o julgador podendo valer-se do seu poder discricionário, com o qual poderá, motivadamente, aplicar o quantum de aumento que entender suficiente e necessário para reprovação e prevenção do crime.

Assim, a incidência de duas qualificadoras no crime de extorsão, ou mais, no delito de roubo, pode servir como causa de elevação da pena, tanto na fase da fixação da reprimenda base, quanto na condição de circunstância agravante ou aumento da reprimenda, no momento de aplicação do quantum da mensuração face a qualificadora, bastando para tanto que o julgador motivadamente indique as razões de sua aplicação, nesta ou naquela fase de individualização da pena, segundo seu entendimento. Cuida-se, portanto, de poder discricionário motivado do juiz.