Mesmo não estando o princípio da fungibilidade expressamente previsto no Código de Processo Civil de 1973, entende a doutrina que ele deve ser aplicado em nosso sistema processual civil. Tal princípio garante à parte que promove um recurso perante o Poder Judiciário um certo grau de escusabilidade quanto ao seu erro na escolha do recurso cabível.
Como regra, não se poderia admitir um recurso por outro. No entanto, a fungibilidade permite que seja um recurso interposto quando na realidade deveria ser outro, contanto que o erro cometido não tenha sido crasso, não tenha havido má-fé e haja dúvida doutrinária ou jurisprudencial quanto à escolha do recurso cabível. Outro requisito crucial, amplamente criticado pela doutrina, é a exigência de que o recurso erroneamente interposto deve estar dentro do prazo do recurso que o Tribunal entenderá como correto.
Existe um caso típico em que há uma fundada dúvida por parte dos advogados quanto ao recurso cabível, se agravo ou apelação. No entanto, os Tribunais indeferem o seguimento do recurso por erro quanto ao recurso interposto e negam a aplicação do princípio da fungibilidade por inexistência de dúvida objetiva.
O caso mencionado é aquele no qual há um litisconsórcio passivo e, recebidas as contestações pelo juiz, este exclui o réu ?A? por ilegibilidade passiva. O advogado do autor, pretendendo recorrer desta decisão, deve optar por um dos recursos elencados no art. 496 do CPC. É neste momento que surge a dúvida. Que espécie de ato é este emanado pela autoridade judiciária? Seria ele um sentença (CPC art. 162 § 1.º), tendo em vista que a decisão extinguiu o processo sem julgamento do mérito quanto ao réu ?A?? Neste caso caberia apelação. Ou seria uma decisão interlocutória, uma questão apenas incidental e impugnável por meio de agravo? Entende a jurisprudência que somente é sentença aquele ato que extingue o processo para todas as partes, enquadrando-se o ato descrito no exemplo como uma decisão interlocutória. E é por isso, por já haver uma jurisprudência a respeito deste caso, que inexiste dúvida objetiva.
Porém, digamos que, neste mesmo caso, o réu ?A? queira recorrer da decisão. Qual seria o recurso cabível? Impossível afirmar com precisão, pois não existe jurisprudência formada a este respeito. Possivelmente o Tribunal não conheceria do recurso por inexistência de interesse, visto que é pouco provável uma situação na qual o réu excluído da lide seja sucumbente. Contudo, imaginemos que ele consiga demonstrar que foi também sucumbente, alegando que pretendia ver discutido o mérito da lide, ao invés de ser excluído dela. É de se esperar que neste caso os Tribunais apliquem o princípio da fungibilidade, tendo em vista a existência de todos os seus requisitos.
Portanto, dado o grau de incerteza e insegurança que envolve esta matéria, é aconselhável que os advogados, na presença de dúvida sobre qual seja o recurso cabível contra determinado ato judicial e não havendo jurisprudência e doutrina formadas a respeito da aplicabilidade ou não do princípio da fungibilidade no caso em questão, optem por apresentar a peça recursal dentro do menor prazo estabelecido para os recursos duvidosos.
Rodrigo Teodoro da Silva é acadêmico de Direito das Faculdades Curitiba.