A diferença entre o direito de arrependimento e a cláusula penal pode ser vista pela intangibilidade daquele.
O art. 420 do Código Civil estabelece in verbis:
?Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal de negócio terão função unicamente indenizatória. Neste caso, que as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. ?
O art. 413 do Código Civil, ao se referir a cláusula penal, estabelece ipsis litteris:
?Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.?
O preço do arrependimento parece ser questionado quando o devedor paga pela sua liberdade através de uma inexecução lícita do contrato, no caso do direito de arrependimento e quando ele é sancionado pelo inadimplemento, pela inexecução ilícita do contrato, no caso da cláusula penal. Na primeira situação ele é menos protegido do que na segunda porque no primeiro caso não existe nenhuma disposição legal prevendo que o preço do exercício do direito de arrependimento possa ser revisto, enquanto que na segunda situação sim. Porque privilegiar o devedor que não cumpre com sua obrigação (cláusula penal) com relação ao devedor que exercita seu direito (direito de arrependimento)?
Parece meio paradoxal que por uma importância equivalente, a sanção excessiva da inexecução ilícita (cláusula penal) possa ser controlada pelo Judiciário enquanto o preço da liberdade se torne intangível.
O mais interessante parece ser que o Judiciário possa também rever o valor do preço da indenização diante do exercício legal do direito de arrependimento, como acontece no caso da cláusula penal.
Não existe razão lógica para não se permitir a redução de valores no caso do exercício regular do direito de arrependimento quando a indenização se revelar manifestamente excessiva.
Por outro lado, não se pode esquecer que o direito de arrependimento excessivo pode ser desnaturado para uma cláusula penal e que seu excesso também representa um desequilíbrio contratual em proveito daquele que receberá a indenização com relação aquele que terá que pagá-la.
Por fim, é importante verificar que nada impede que uma cláusula de arrependimento possa vir a ser considerada abusiva pelo excesso do preço da indenização, podendo então ser reduzida e não anulada.
Robson Zanetti é advogado. Doctorat Droit Privé Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo Diritto Privato Università degli Studi di Milano. E-mail: robsonzanetti@robsonzanetti.com.br