O discurso e as práticas jurídicas tendem naturalmente à estabilidade, e, por conseguinte, à apatia da passividade e à austeridade da resistência. A escolha de seus enunciados, o lugar de onde fala e a inflexibilidade de mutações conduzem-no a engessar a sua competência discursiva, e, até mesmo, a encarcerar todos os discursos de contestação e rebeldia dentro de uma única perspectiva: a dogmática crítica. O direito pensa-se por dentro, de maneira autopoiética e subsistente, e, quando muito, deixa espaço a conformações ideológicas, mas as quais se submetem, como de praxe, à sua tendência imanente de conservação (Erhaltung).
Trazer o conteúdo da liberdade ou de práticas antinormatilizantes para dentro do discurso jurídico, num primeiro instante, faz saltar a novidade da crítica aos afoitos olhos do espectador, contudo, jamais consegue romper a sua lógica interna, resumida num discurso de manutenção e organização dos laços sociais. O direito tem um sentido, e disto sempre se rogou da história. Seu sentido é a condição de sua existência: a Erhaltung. Seu elemento teleológico é sempre a construção da sociedade e do Estado, e, mesmo quando avoca para si o conteúdo crítico, reincide na construção de seu fim, ainda que de maneira diferente: constitucionalização, emancipação, garantismo, repersonalização, retórica e argumentação, etc.
O discurso jurídico, normalmente, basta-se. O paradigma da linguagem não é capaz de inverter a sua racionalidade. Quer os agrupamentos possíveis no campo sintagmático, ou mesmo os valores do campo paradigmático, insuficiente é a arbitrariedade das escolhas para direcionar a linguagem de modo diverso. As considerações soixante-huitards de Saussure não são recepcionadas pelo discurso jurídico, e, quando o são, redundam na constatação de que o ?signo é arbitrário e não conhece outra lei senão a da tradição?. Longe também passa o signo ideológico encontrado por Bakhtin em 1929, pois no discurso jurídico, a significação construída entre locutor e receptor, ainda que se desvele numa ?faísca elétrica?, tem sempre como mensagem a mesma tradução: Erhaltung. O direito e seu plexo de enunciados vivem para reproduzir. Nesse ponto, sem dúvida, Marx estava certo. Mesmo que a reprodução não seja burguesa, o discurso jurídico é manutenção, embora radicalizasse num niilismo jurídico.
O predicado de conservação do discurso jurídico faz parte de sua história remota, o que não significa, entretanto, incluir a Antigüidade clássica, ante a sua clara e distinta sustentação epistemológica. A iuris prudentia dos gregos e dos romanos, praticada por homens virtuosos e sábios (os iuris consultus e os nomikós), era uma razão prática (mas não tecnológica) e se realizava através de um método nitidamente empírico, informal e casuístico, posto que dirigido ao encontro da eqüidade e da prudência no apaziguamento da sociedade, caso a caso, problema a problema. Sua lógica se configurava num mundo diferenciado, em que, ausente o Estado, o público se engrandecia e se distinguia sobre o privado, e fazia o seu direito um direito imanente e essencialmente discursivo, um direito politizado, debatido e publicizado nas ágoras e nos fóruns. Tratava-se de um conhecimento subjetivo, uma experiência vivida, um conhecimento mundano (praktischen Leben erfahren) sobre o bom-senso e a experiência ética na condução da vida, sem o intuito de fixar conceitos jurídicos, característica essa típica dos discursos de conservação.
Dessa maneira, para além dos antigos e se ultrapassando a escuridão do direito germânico da Alta Idade Média, caracterizado pela total irracionalidade do direito, bem como o desvairio e a incongruência do direito canônico, do direito feudal e do ius commune da pluralidade de jurisdições da Baixa Idade Média, é apenas com a consolidação do Estado burguês, e a abertura de uma ciência abstrata, dedutiva e sistemática, que o discurso jurídico como discurso de conservação se coloca no centro da filosofia e da teoria geral do direito. A necessidade de se criar a construção de um ordenamento jurídico capaz de legitimar e dar segurança aos anseios de subjugação da estratégia napoleônica de conquista européia, faz brilhar na esteira do pensamento filosófico jurídico o aparecimento do positivismo.
Embalado pelos atributos e aspirações de certeza, segurança e estabilidade, nasce o discurso jurídico de conservação sob as vestes do positivismo jurídico. Competia, então, ao pensamento jusfilosófico utilizar-se do questionamento, da classificação e da sistematização dos comportamentos humanos para domesticá-los à ciência dogmática do direito, que, doravante, ganhava foros de especialidade no antespasto dos saberes jurídicos: criminologia, direito penal, direito tributário, direito administrativo, direito constitucional, direito processual, etc. Ao discurso jurídico se lhe foram impostos paulatinamente dogmas em nome da segurança jurídica: responsabilidade civil, coisa julgada, presunção iure et de iure, etc. Dogmas baseados numa concepção moderna de razão, embora alguns sobrevivessem do direito medieval, como o princípio pacta sunt servanda.
Entre o positivismo originário de Comte, Spencer, Darwin e Saint-Simont ao neopositivismo vienense de Schlick, Carnap, Neurath, Feigl, Waismann e Wittgenstein, a jusfilosofia positivista transitou facilmente, tendo como pressuposto sempre uma visão de mundo como um conjunto de fatos causalmente determinados. Excluindo o positivismo analítico de Bobbio, em razão de sua recepção das ciências sociais no final do século passado para o discurso jurídico, acreditavam os positivistas que os dados sensíveis da experiência humana, tal como nas ciências da natureza, poderiam ser completamente absorvidos e compreendidos pelo espectador, tanto que os eventuais fenômenos manifestados e que não pudesse sem empiricamente controlados jamais seria objeto de estudo. A causalidade e a lógica eram indispensáveis à objetividade e à generalidade do mundo. As regras e os métodos de conhecimento sobre o sujeito rigidamente se impunham sobre a realidade e contexto em que o sujeito se encontrasse. Assim, o positivismo se instituía com visão nitidamente parcial e exterior ao homem, capaz de sistematizar e organizar a todos os seus comportamentos com vistas à conservação da estrutura social e estatal, o direito, seria um fenômeno comportamental isolado, compreendido desde um ponto de visto exclusivamente jurídico.
Sem embargo as críticas imensas que se fazem ao positivismo, por razões ora sensatas, ora meramente ideológicas como adiante se investigarão, o que de fato deve a ele atrelar-se em sua estrutura de conservação é a supremacia e o elogio da razão, advindo antes do esclarecimento em fins do século XVIII do que à construção da positividade do saber sobre o humano e não apenas o natural: o iluminismo e a sua construção da modernidade. Como bem lembra o Prof. Antônio Cândido de Melo e Souza, a ilustração trouxe consigo a exaltação e a divulgação apaixonada do saber, bem como ?a crença na melhoria da sociedade por seu intermédio, e a confiança na ação governamental para promover a civilização e o bem-estar coletivo.?
O positivismo, como exacerbação racional da ciência jurídica naquele momento, fez viver os auspícios de um mundo de organização e de permanência, com vistas à construção e à fundamentação racional da sociedade e do Estado (como possibilidade de fuga à arbitrariedade do Ancien Régime). A filosofia e a teoria geral do direito, por sua feita, dedicaram-se então a fornecer subsídios indispensáveis para que a dogmática jurídica tivesse o seu instrumental hábil na construção do seu arcabouço técnico. Os discursos capazes de viver em seu pleno questionamento em torno do exame e da investigação minuciosa das suas bases de sustentação a filosofia a teoria geral do direito redundaram-se a perquirir elementos como validade, eficácia, norma, etc., todos necessários ao propósito dogmático.
Esse papel assumido pela jusfilosofia está longe e inaceitável de ser minorado por qualquer pessoa ou mesmo neste ensaio, bem como está absolutamente destacado na sua importância. Não há dúvidas que o positivismo, seja na sua formação clássica, seja numa acepção contemporânea ou neopositivista, tem seu lugar realçado no pensar jurídico, e disto ninguém pode se furtar, a não ser que se lance de modo desavergonhado à crítica insensata. De igual maneira, as teorias críticas que procuram re-enunciar as premissas e os fins do direito guardam sua validade e sua robustez na construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, um Estado social, coletivo e humanizado, desde um ?paradigma? marxista a um paradigma da linguagem. Tais teorias, como os movimentos mundiais do uso alternativo do direito, da critical legal studies, da magistratura democrática, e, no Brasil, com a teoria crítica de Roberto Lyra Filho, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Luiz Fernando Coelho e Luis Alberto Warat, certamente redefiniriam os conceitos estabelecidos friamente pelo positivismo, dando-lhe um caráter coletivizado, como espaço de luta, de libertação e de emancipação.
No entanto, todo um saber filosófico praticado essencialmente no século passado no cenário francês pós-estruturalista, agregado a algumas discussões perpetradas pelo pensamento nietzscheano, não faz parte das construções jusfilosóficas, exceto por raras exceções, seja em torno de questões temáticas, como a normalização e a disciplinarização foucaultianas, seja por poucos autores, como Luiz Alberto Warat. Nesse sentido, esse ensaio procura se inserir numa tentativa de resgate de alguns autores do pós-guerra, os quais, trabalhando com uma sociedade complexa e desarrazoada, procuraram reformular o cogito cartesiano, reconfigurando-o às novas experiências do homem. Suas teorias lançam assim instrumentos que muito podem auxiliar o discurso jurídico a se remodelar para questionar a dogmática contemporânea.
É preciso resgatá-lo, sem, contudo, fazer uma crítica desabonadora da dogmática jurídica, já que esta o Prof. Tércio Sampaio Ferraz Júnior há muito tempo mostrou sua função social e sua importância, nem tampouco se deve aceitar uma negação do valor e da autoridade das pesquisas que procuram, dentro das possibilidades jusfilosóficas existentes, aprofundar e reconformar os conteúdos tradicionais: validade, eficácia, efetividade, etc. Todavia, é com vistas a um exercício do pensar só por pensar, ou de um pensar só por prazer que as investigações jusfilosóficas constitutivas devem questionar a realidade e a sustentação discursiva do direito, procurando, antes mesmo de propor algo distinto, levá-las ao limite, negar o conteúdo do existente, já que no processo de ruptura indispensável é antes que se lancem farpas e nãos ao programa e ao estatuto do discurso jurídico contemporâneo.
É preciso que o discurso jurídico perceba que a filosofia há muito se libertou ou vem tentando se libertar da concepção moderna da razão, a ver-se por filósofos como Nietzsche e os nouveaux-philosophes franceses: Deleuze, Foucault, Guatarri, Bataille, etc. Entretanto, a ciência do direito, e, mais especificamente o discurso jurídico ainda permanece preso à sua moldura, conquanto tenha se esforçado em buscar novos referenciais transdisciplinares, como a procura pela lingüística e pela psicanálise. Nesse compasso, é preciso que o discurso jurídico gire sobre o seu eixo, não para fechar a circunferência de seus enunciados, mas para desdobrar-se, para abrir-se ao novo e ao acaso. Deve, assim, o discurso jurídico descingir os nós do positivismo e sua tendência natural à contenção em busca de um discurso de transgressão, um discurso que não se reduza à ilusão da segurança jurídica construída no alvorejar do século XIX, mas um discurso que seja capaz de romper com o que existe, um direito permeável, um direito erotizado.
O discurso e o pensar jurídico são, de certa maneira, mieloplágicos, e por essa razão, o que se percebe é uma proliferação desgovernada de seu tecido medular rumo ao seu próprio fim, já que a sua condição de conservação gera a conservação de sua própria possibilidade enquanto discurso crítico. É preciso ver o mundo jurídico com uma certa capacidade de imaginar, e não ficar preso sob as lentes de seus óculos, como bem lembra a poesia autobiográfica de Carlos Drummond de Andrade. A jusfilosofia e a teoria geral do direito devem ser capazes de romper com o mundo existente e não apenas de se lhes trocar as lentes.
Este conhecimento imanente da crítica, das premissas, dos resultados e dos métodos, deve reler o mundo com certa dose de imaginação, e não simplesmente aceitar alguns postulados já dogmatizados, generalizados e unificados pelo positivismo. Nesse sentido, vivas são as palavras de Machado de Assis: ?É preciso ler isto, não com os olhos, não com a memória, mas com a imaginação.? Mas é sempre preciso ler algo novo, ler algo com outros olhos, pois naturalmente o discurso que se constrói é o discurso desejado, e o discurso desejado é aquele que o próprio sujeito se lhe impõe. O discurso de constituição e não de conservação (o que se pretende aqui encontrar na filosofia e na teoria geral do direito, vez que à medida que se nega se constitui, mas não se conserva) deve fugir à triste constatação do próprio escritor fluminense: Foi o que li e acredito / Que eu creio em tudo o que leio / E como sigo um só rito / Só leio aquilo em que creio.
É preciso fugir a tudo isso, é preciso não fazer escolhas, é preciso que o discurso jurídico negue suas premissas maiores, para que não acredite em tudo o que leia ou já leu do mundo. Para que o discurso jurídico possa ser pensado fora de sua lógica de conservação, é indispensável que seus horizontes sejam redefinidos; reconfigurados desde uma perspectiva dilacerante do novo, do fora e do impensável, e não de uma reconceituação de institutos e classificações, tanto frios quanto ainda humanos. Por muito tempo, a pesquisa crítica do direito procurou reformular os conceitos jurídicos existentes, ora os aproximando de uma vertente rígida e sistêmica, tal como esmiuçado pelo positivismo, ora de uma visão democrática e política, tal como contestado pelas teorias críticas. Entretanto, outra epistemologia se lhe deve impor. Um novo sentimento, um novo propósito, um vetor gnosiológico diverso é preciso que se agregue às pesquisas de filosofia e de teoria geral do direito. É preciso fugir à beleza e, ao mesmo tempo, à tragicidade da Entzauberung weberiana do mundo (desencantamento) ou da Mündigkeit kantiana (maioridade). Deve agregar-se outra espécie de experiência ao discurso jurídico, uma experiência voltada para um devir de sensibilidade, de feminilidade, um cuidado vivenciado a partir da redistribuição dos possíveis, das linhas de fuga, que encontram na sua própria dobra no mundo material a saída interna, a desterritorialização, que conduzem o discurso normatizado à experiência do fora. Por essa razão, é preciso pensar o discurso jurídico diferentemente, pensá-lo dentro de um universo de criação de multiplicidades, pensá-lo, em suma, ?deleuzeanamente?.
Refleti-lo de fora, como um discurso de ?transgressão?. É preciso que o discurso jurídico incorpore efetivamente a desconstrução da idéia moderna de razão, tanto trabalhada pelos autores do século passado, fugindo, então, da lógica estabelecida pelo discurso de conservação positivista. E aqui é preciso curvar-se à maestria e a primogenitura da precisão de Warat, ao esboçar a necessidade de um direito aberto às pulsões emocionais e prazerosas do sujeito: o espaço de Vadinho. Todavia, é necessário ir além; recorrer à experiência interior de Georges Bataille, e recolher-lhe os conceitos de horror, de obscenidade, de sacrifício, de perda e de acaso para fazer fervilhar o erotismo e a efetiva ruptura, e, por conseguinte, um direito erotizado.
A erotização do direito é condição de sua própria manutenção, pois o erotismo, nas interpretações de Bataille, é um retomar de angústia e perturbação, e, sobretudo, de questionamento de sua existência. É angústia que define inteiramente o acaso, mas, ao mesmo tempo, é a angústia que contesta esse mesmo acaso. O acaso é o que está fora do direito, mas também o que se liga ao direito, e, portanto, à ruptura de identidade, bem como com a experiência utilitária baseada na determinação de eventos. É preciso que a filosofia e a teoria geral do direito encontrem um discurso destinado ao leitor exasperado, uma espécie de ?movimento aberto da reflexão?, gravado pela provisoriedade, pelo inacabado, e pela feliz inclinação ?em direção à noite do não-saber?.
A partir do instante que o erotismo enquanto fundamento teleológico fizer parte da realidade imanente do direito, este direito erótico será automaticamente uma violação do eu natural, do eu puro, e, por conseguinte, um direito ligado à morte, à negação. A violação de seu eu será a violação, num primeiro momento, de sua identidade, o que poderia em princípio trazer questionamentos negativos, mas, por outro lado, de sua continuidade: condição essencial de sua mudança. É preciso morrer discursivamente para sobreviver. Entre lágrimas e feridas, a miscibilidade do discurso jurídico será colocada à tona, e sua capacidade de se imiscuir em outros discursos e se unir apresentará a violação de seus limites.
O direito deve, então, ser transgressão; violação da proibição. O direito erotizado é aquele que está na transgressão de tabus, claramente regulada. É um caminho para a continuidade do ser na morte. O direito, para cada pessoa, é descontínuo, como uma fonte fundamental de angústia, e a isso a filosofia e a teoria geral não podem se furtar querendo simplesmente generalizá-lo. Para que seja violação e transgressão, o discurso que delas emana, tal como quisera Bataille, deve ser a expressão de um ?pensamento móvel? sem que nele se busque o definitivo, uma vez que a filosofia seria sempre para ele um ?canteiro de obras? e não algo já construído. O discurso jusfilosófico deve trabalhar com a estratégia da surpresa, e por sua obscenidade natural enquanto lascivo, deve construir com ousadia os seus enunciados, e arrebatar o leitor pelo choque do inesperado e do irrepresentável, numa ambivalência entre náusea a prazer. O Prof. Janine Ribeiro assim destaca: ?A frase que choca ou impressiona tem eficácia a de ofuscar, a de permitir um novo conhecimento mediante o desalojar a razão, presa das rotinas … ao leitor, busca-se surpreender, fazendo que perca suas rotas usuais mediante lampejos, pontuais, de sedução…?
É preciso romper com as algemas, com os limites e as fronteiras do discurso tradicional. Se Le Bleu du Ciel ou mesmo L?Histoire de l?oleil são formas de reagir à realidade, é preciso vivificar Bataille, Blanchot, Barthes e Deleuze e aceitá-los ainda que marginais no discurso jurídico. É preciso, portanto, e, provisoriamente, que a filosofia e a teoria geral do direito constituam esse discurso transgressional, capaz de pensar-se de fora, capaz de fugir às categorias tradicionais, pois somente assim, o discurso jurídico estará mais próximo do projeto kantiano da razão para atingir a sua maioridade, e ser capaz de se reformular como discurso de constituição e não mais como discurso de conservação, desde que seja capaz de sapere aude! (saber ousar!).
Guilherme Roman Borges é advogado, mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na USP, mestrando em Sociologia do Direito na UFPR e professor de Teoria Geral do Direito e Direito Econômico na Unicenp.