O presidente da República deverá sancionar, em breve, a nova lei de tóxicos que, em setenta e cinco artigos, redisciplina a matéria inteiramente no nosso país. Ficam revogadas as leis anteriores que cuidavam do mesmo assunto (Leis 6.368/1976 e 10.409/2002). A origem desse novo diploma legal reside no Projeto de Lei (Mensagem 109/02) que foi enviado em 2002 pelo presidente da República ao Congresso Nacional. Esse Projeto do Executivo transformou-se no Projeto 115, de 2002, do Senado (7.134, de 2002, na Câmara dos Deputados). Uma das mais notáveis novidades consiste no abandono da pena de prisão para o usuário de drogas. Pretendia-se eliminar a pena de prisão para o usuário já com a Lei 10.409/2002. Mas esse texto legislativo acabou gerando muita polêmica, sendo certo que boa parte dele foi vetada pelo Presidente da República.
É preciso distinguir, prontamente, o usuário do ?usuário e dependente de drogas?. Nem sempre o usuário torna-se dependente. Aliás, em regra o usuário de droga não se converte num dependente. A distinção é muito importante para o efeito de se descobrir qual medida alternativa será mais adequada em cada caso concreto.
Para fins penais, entende-se por usuário de drogas (doravante) quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, qualquer tipo de droga proibida (cf. art. 28, que será comentado logo abaixo). O usuário não se confunde, de modo algum, com o traficante, financiador do tráfico etc. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2.º).
Na atualidade, em termos mundiais, quatro são as tendências político-criminais em relação às drogas (e, paralelamente, ao usuário de droga):
(a) modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; ?diga não às drogas? é um programa populista, de eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana. O paradoxo: na Guerra do Vietnã os EUA trocaram apoio por drogas. De outro lado, a solução ?militar? para o problema da droga não vem produzindo bons efeitos: a interminável guerra na Colômbia, v.g., evidencia a dificuldade enorme dessa política exageradamente repressiva.
(b) modelo liberal radical (liberalização total): a famosa Revista inglesa The Economist, com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que só pobres vão para a cadeia.
(c) modelo da ?redução de danos? (sistema europeu): em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A ?redução dos danos? causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle (?regulamentação?) e educacional; droga é problema de saúde pública.
d) Justiça terapêutica: propugna pela disseminação do tratamento como reação adequada para o usuário ou usuário dependente. É patente a confusão que faz entre o usuário e o dependente: ?Assim como nem todos que tomam um copo de uísque são alcoólatras, também há quem use drogas sem ser dependente. Em termos médicos, é risível condená-lo a tratamento compulsório? (Lei descuidada. Folha de São Paulo, 6 jan. 02, p. A-2).
A postura da legislação penal brasileira: a legislação penal brasileira, tradicionalmente, sempre tratou o simples usuário de droga como criminoso (quando o certo seria enfocá-lo algumas vezes como vítima – usuário dependente, que carece de atenção e tratamento -, outras vezes como simples cidadão que num determinado momento optou dentro do seu livre arbítrio por fazer uso momentâneo de uma substância entorpecente, sem prejudicar terceiros – usuário ocasional-).
Com a novíssima lei de tóxicos, admite-se a impossibilidade da pena de prisão para o usuário e pretende-se que o assunto nem sequer passe pela polícia. O infrator da lei será enviado diretamente aos juizados criminais, salvo onde inexistem tais juizados de plantão (art. 48, § 2.º). Não há que se falar, de outro lado, em inquérito policial, sim em termo circunstanciado. Não é possível a prisão em flagrante (art. 48, § 2.º). A competência para aplicação de todas as medidas alternativas é dos juizados criminais, salvo onde existem varas especializadas em drogas (estas varas irão acumular as funções de juizados). Na audiência preliminar é possível a transação penal, aplicando-se as penas alternativas do art. 28. Não aceita (pelo agente) a transação penal, segue-se o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. Mas no final de modo algum será imposta pena de prisão, sim, somente as medidas alternativas do art. 28.
Resumidamente a nova posição legislativa sobre o usuário caracteriza-se pelo seguinte: (a) não associação do uso de drogas com a ?demonização política e social? (leia-se: o usuário de droga não deve ser visto como um ?demônio? ou criminoso); (b) a sobrevivência da sociedade não depende só da política repressiva; (c) a política do uso controlado, como o álcool, pode dar bom resultado; (d) o uso de droga não é assunto prioritário da polícia (sim, de saúde pública). A novíssima legislação brasileira sobre o assunto representa um avanço e está tendencialmente em consonância com a política européia de redução de danos.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal), consultor e parecerista, fundador e presidente da Rede LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina) – Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais ? www.lfg.com.br