A razoabilidade exige, como já enfatizamos em artigo anterior sobre o assunto (Limites à inviolabilidade do advogado e do seu escritório – I Direito e Justiça, de 28/08/2005, página 1), que todo mandado de busca e apreensão preencha pelo menos duas exigências: (a) individualização da pessoa investigada assim como (b) do fato criminoso que está em apuração. A partir do cumprimento desses dois requisitos básicos torna-se possível executar fielmente o mandado de busca, sem incorrer na ilegitimidade da prova.
Mas em razão do sigilo do exercício da profissão do advogado, força é convir que no concernente aos documentos que se encontram em seu escritório não vale a teoria do encontro fortuito (hallazgo fortuito do direito espanhol ou Zuffalsfinden do direito alemão). É dizer: se a polícia está procurando documentos que comprovem um determinado fato criminoso, caso encontre fortuitamente documentos pertinentes a outro delito, não pode haver apreensão (porque isso não faz parte do objeto de investigação). Esse outro documento encontrado fortuitamente está protegido pelo sigilo. Não pode ser apreendido. O encontro fortuito de outros documentos não autoriza nenhuma atuação do executor do mandado.
Entre o sigilo profissional e o interesse na apuração dos crimes prepondera pela lei vigente o sigilo profissional. Mas sempre? Não. Esse sigilo cede quando o juiz autoriza por mandado a busca e apreensão de documentos relacionados com um determinado crime, assim como com uma determinada pessoa. Tudo pertinente a esse fato e pessoa investigados pode ser apreendido. Fora disso, em escritório de advogado, nada mais pode ser objeto de apreensão. Vale o sigilo.
Tudo que pode ser apreendido na casa do acusado ou do investigado pode sê-lo no escritório do advogado? Sim, desde que o investigado seja um cliente determinado e desde que o mandado explicite (além disso) qual é o fato investigado. Tudo que diz respeito a esse fato e que constitua elemento do corpo de delito (do delito investigado) pode ser apreendido.
A teoria dos freios e contrapesos é mais do que oportuna para aclarar o debate que se instalou no nosso país sobre as "invasões" nos escritórios de advogados. Velha jurisprudência do STF assinala que nenhum documento que esteja em poder de advogado pode ser apreendido, salvo se constitui elemento do corpo de delito, ou seja, se se trata de documento que venha comprovar algum aspecto do fato delituoso. No mais, prepondera o sigilo. Fora do âmbito dos documentos, também não há dúvida que serão apreendidas coisas proibidas ou obtidas criminosamente (arma de fogo ilegal, correspondência obtida criminosamente etc.). Tudo que foge desse âmbito permitido, torna-se prova ilegal ou ilegítima.
Os órgãos públicos encarregados da persecução penal (policiais,
Ministério Público, alguns juízes etc.) normalmente reagem com energia
e estridência contra a exigência de individualização subjetiva (pessoa
investigada) e objetiva (fato investigado) que deve fazer parte dos
mandados de busca e apreensão. Deveriam ser, na verdade, os primeiros a
clamar para que tudo isso fosse rigorosamente cumprido. Alguns
executores de mandados judiciais não atinam para o fato de que são
pagos para cumprirem suas profissões com exatidão.
Se de um lado devem cumprir com denodo e eficiência a função de
"polícia investigativa", apurando crimes e sua autoria, de outro,
deveriam também se conscientizar de que não podem extrapolar (nessas
diligências investigativas) os limites da legalidade. No caso PC
Farias, por exemplo, dois agentes apreenderam o famoso computador onde
toda a trama quadrilheira achava-se comprovada. Mas ingressaram no seu
escritório sem mandado de busca de apreensão de juiz. Prova ilícita! O
STF mandou excluir dos autos essa prova e nada mais sobrou para
sustentar a peça acusatória contra o ex-presidente Collor e várias
outras pessoas. Derrubou-se a justa causa da ação. Reinou a impunidade!
O trabalho investigativo quando feito ao arrepio da lei e da CF
conduz à impunidade. Aliás, há duas maneiras de nela se chegar: a
primeira ocorre quando um delito não é devidamente apurado e a segunda
quando o é de forma ilícita (ou ilegítima). A polícia (bem como o MP e
outros órgãos investigativos), destarte, nem pode omitir nem pode
extrapolar. Do trilho da legalidade e da constitucionalidade não pode
fugir, sob pena de se posicionar como "vagão fora do trilho". Vagão
fora do trilho significa arbítrio e, mais do que isso, garantia de
impunidade. Sucumbe o interesse público (na apuração dos delitos e
punição dos seus autores) quando o agente encarregado da prova vai além
ou fica aquém do que deve e pode fazer.
Nem oito nem oitenta. Por exemplo: salvo casos excepcionalíssimos,
devidamente justificados, apresenta-se como abusiva a apreensão do
computador do advogado. Nele acham-se documentos e informações
relevantes de incontáveis clientes. O exercício da profissão do
advogado resulta cerceado quando ele se vê privado do seu lícito
instrumento de trabalho. O que pode ser apreendido num computador?
Documentos e dados pertinentes à pessoa investigada e ao fato
investigado. Fora disso, é ilegalidade. Se o mandado de busca e
apreensão não se preocupou com tais individualizações, claro que vai
gerar abuso. Por sinal, dois tipos de mandado de busca e apreensão
acham-se vedados: (a) o genérico, já mencionado anteriormente (que não
individualiza a pessoa investigada ou o fato investigado) e (b) o
prospectivo. Prospectivo é o mandado de busca expedido para se
descobrir se uma determinada pessoa estaria cometendo algum delito.
Contra ela nada existe de concreto; o mandado é expedido para se saber
se ela porventura estaria cometendo algum crime. Isso está
absolutamente vedado pelo direito brasileiro.
O Estado constitucional e democrático de Direito, como se nota, no
campo investigativo, exige profissionais preparados, que atuem com
conhecimento de causa, prudência, equilíbrio e razoabilidade. Em nome e
a pretexto de que sejam respeitadas certas "razões de Estado", todo
arbítrio é possível acontecer (e normalmente acontece). A morte do
brasileiro e ao mesmo tempo mineiro Jean Charles no metrô de Londres
veio comprovar que até mesmo em país civilizado pode se praticar
barbaridades indescritíveis. E é isso que também devemos evitar no
Estado constitucional de Direito. Nem arbítrio, nem barbaridades, nem
erros crassos, nem impunidade. Punição sim, quando necessária, mas tudo
dentro do trilho da legalidade e da constitucionalidade.
Não é fácil "combater" o crime organizado, mas a ausência de
recursos técnicos ou de gente preparada ou disponível para uma
determinada operação não são motivos suficientes para se autorizar o
"Estado de Polícia". A deficiência investigativa ou operacional não
pode ser compensada com o sacrifício dos direitos e garantias
fundamentais. Enquanto o juiz, a polícia e o ministério público não se
preocuparem com a "sintonia fina" que se exige na determinação e
execução de buscas e apreensões a margem para a ilegalidade continuará
muito grande. E isso conduz à impunidade. A sociedade paga seus
profissionais para executarem um determinado trabalho e depois se
frustram porque nada acontece em termos de punição. Paga a conta e não
tem a natural contraprestação do serviço bem executado. O advogado não
pode exercer sua profissão de modo abusivo, mas tampouco pode tolerar
qualquer tipo de abuso praticado por órgãos públicos contra sua pessoa
ou contra qualquer cliente. In medio est virtus.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de
Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito penal
pela USP, secretário-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política
Criminal), consultor e parecerista, fundador e presidente do PRO
OMNIS-IELF (Rede Brasileira de Telensino – 1.ª do Brasil e da América
Latina www.telensino.com.br