A atividade de publicidade e propaganda nos últimos tempos vem tomando significativa força no que tange ao mercado competitivo, com a finalidade de conquistar consumidores.
Este constante crescimento da indústria publicitária requer de seus atuantes todo intelecto, originalidade e técnica, a fim de criar algo novo e que cause impacto perante a sociedade, despertando o seu interesse para aquilo que se pretende tornar público ou vender.
A atividade publicitária fora instituída e regulamentada pela Lei n.º 4.860/1965 e pelo Decreto n.º 57.690/1966, respectivamente, a qual se atribui duas funções: a artística e a técnica.
O objetivo basilar da publicidade é promover um produto, serviço ou até mesmo uma pessoa e, para tanto, assume o publicitário a tarefa de unir o que há de mais impactante e aprazível na sociedade com a melhor forma de propagar aquilo que se pretende.
Desta forma, a cada trabalho desenvolvido pelo publicitário, tem-se uma obra inédita, um conjunto de originalidade, técnica e intelecto do profissional que a criou e, em razão deste conjunto, os trabalhos criados pelas agências de publicidade são, presumidamente, de sua propriedade intelectual.
Assim, em se tratando de obra intelectual cuja propriedade é do seu criador, reconhece-se o amparo da Lei de Direitos Autorais, a qual confere ao autor a possibilidade de transferência total ou parcial, por meio de licenciamento, concessão ou cessão de sua obra.
Por esta razão, os contratos ajustados com as agências de publicidade e propaganda revestem-se de contratos de cessão de uso, ou seja, a agência cede ao seu cliente, por determinado tempo, lugar e espaço, a titularidade de sua obra ou projeto, porém, ao final do contrato, esta criação intelectual volta ao seu criador: a agência.
Ante essas considerações, reportamo-nos à regra de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), cuja competência tributária fora atribuída pela Constituição Federal aos Municípios e Distrito Federal para tributar a prestação de serviços. Cabendo a essas entidades tributantes, por conseguinte, disciplinar sobre o assunto por meio de lei complementar, nos termos do artigo 156, parágrafo 3.º da Constituição Federal.
Para tanto, editou-se a Lei Complementar nº 116/2003 que dispõe sobre o referido tributo, trazendo anexa a lista de serviços que sofreriam a incidência do mesmo, incluso entre eles a atividade de publicidade e propaganda.
O fato gerador do ISS é a prestações de serviços, ou seja, quando uma pessoa desempenha uma atividade para satisfação de outrem, mediante remuneração.
No tocante, a atividade publicitária, conforme visto, não se trata de uma prestação serviços, ou ainda, de uma obrigação de fazer, parafraseando com o instituto do direito civil. O labor publicitário constitui uma cessão de uso (obrigação de dar), eis que o resultado importa em obra intelectual, esteada por direitos autorais, cuja propriedade é do seu criador, a agência. Portanto, não se caracteriza a prestação de serviço passível de incidência na cobrança do ISS.
Verifica-se, portanto, que a entidade tributante ao editar a Lei Complementar n.º 116/2003 ampliou definição do que venha a ser prestação de serviços utilizada pela Constituição Federal, para exigência de tributo, o que é vedado na legislação tributária (artigo 110 do Código Tributário Nacional).
Neste sentido, significa dizer que a atividade desenvolvida pelas agências de publicidade e propaganda não se amolda ao fato gerador do ISS, traçado pela Constituição Federal.
O que expressa que, estaria a lei infraconstitucional em descompasso com a previsão constitucional, onerando inadvertidamente o segmento em comento sem que pratique comercialmente a hipótese de incidência prevista para o ISS.
Angela Beatriz Tozo é advogada.