Uma das discussões que existem hoje na Administração Pública é o modelo a ser escolhido para a gestão de hospitais públicos, se o das Fundações Públicas de Direito Privado ou se o das Organizações Sociais. Há, ainda, controvérsias se é possível a existência dessas Fundações Públicas de Direito Privado, com servidores regidos pela CLT, mas essa é uma análise que não pretendo fazer neste momento.
As Organizações Sociais são qualificações concedidas a pessoas jurídicas sem fins lucrativos, de direito privado, que não fazem parte da Administração Pública, e sim do chamado “Terceiro Setor”. Ou seja, não fazem parte nem do Estado, o primeiro setor, nem do mercado, o segundo setor.
Via de regra, as Organizações Sociais assumem a prestação de serviços públicos de saúde com o simples intuito de fuga do regime jurídico administrativo. Elas são escolhidas pela Administração Pública sem licitação, não fazem concurso público para a contratação de pessoal, não realizam licitações para suas contratações de bens e serviços, e praticamente não são fiscalizadas pelo Tribunal de Contas. E mesmo assim recebem dinheiro, bens e servidores públicos para as suas atribuições. No Brasil esse modelo surgiu com a edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em 1995, formulado pelos então Ministro Bresser Pereira e Presidente Fernando Henrique Cardoso.
Já as Fundações Públicas de Direito Privado fazem parte da Administração Pública indireta, ou seja, por mais que sejam pessoas jurídicas de Direito Privado, fazem parte da Administração Pública. E assim, devem cumprir o regime jurídico administrativo, realizando concursos públicos e licitações e sendo fiscalizada pelo Tribunal de Contas.
No meu entendimento, o papel do Terceiro Setor é de fiscalizador, controlador do Estado, e não de substituto dele. Associações, fundações privadas, ONGs, OSs e OSCIPs podem ser fomentadas pelo Poder Público, mas não utilizadas para privatização do Estado.
Ainda não tenho total convicção sobre a possibilidade das Fundações Públicas serem criadas sob o regime de direito privado, com servidores celetistas. Mas, sem dúvida, se compararmos apenas os dois modelos citados, o das Fundações Públicas será sempre o que melhor atenderá o ordenamento jurídico, se comparado com o das organizações sociais.
Tarso Cabral Violin é Professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo. Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Advogado e Consultor Jurídico em Direito Administrativo, Direito do Terceiro Setor e Licitações e Contratos Administrativos. Autor do livro “Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise critica” (Fórum, 2.ª ed., 2010) tarsocv@uol.com.br