O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria, o direito à substituição de pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, em um caso de tráfico de drogas, no qual a condenada foi sentenciada à pena de três anos em regime fechado. A decisão beneficiou Odete Duarte Tabosa, condenada por tráfico de entorpecentes, que buscava a possibilidade de substituir sua pena. Com esse objetivo, ela impetrou o Habeas Corpus (HC) 85894, deferido na última quinta-feira (19) pela maioria dos ministros.
Consta nos autos que Odete, uma senhora de 68 anos, foi presa, processada, julgada e condenada por tentar levar ?considerável quantidade de cocaína? para dentro da delegacia onde o filho dela estava preso. No HC, a defesa alegou que a senhora tinha problemas no coração, diabetes e hérnia e que o cumprimento de sua pena na prisão tornaria inviável o tratamento médico, devido à idade avançada.
O pedido, no entanto, foi rejeitado em todas as instâncias e, também, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que considerou incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A defesa então recorreu à Suprema Corte, alegando constrangimento ilegal causado pela decisão do STJ, que manteve a sentença do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Início do julgamento
O julgamento deste pedido de habeas pelo Plenário teve inicio em 30 de junho de 2005. Naquela ocasião, o relator, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de conceder a ordem, afirmando que ?somente após fixada a espécie de pena se privativa de liberdade ou restritiva de direitos é que se pode cogitar do regime de seu cumprimento?. Ele lembrou que o artigo 44 do Código Penal permite a aplicação da substituição da pena no caso das condenações não superiores a quatro anos de privação de liberdade. Gilmar foi acompanhado pelos ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Marco Aurélio. O ministro Joaquim Barbosa abriu divergência, votando para indeferir o HC, sendo seguido pelos ministros Carlos Velloso (aposentado) e Celso de Mello.
Voto-vista
Após analisar o caso, o ministro Carlos Ayres Britto revelou ter chegado à conclusão que não há mesmo óbice à substituição de penas privativas de liberdade por outras restritivas de direito nos casos de crimes hediondos e tráfico de drogas. Ele lembrou o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que havia dito, no início do julgamento desta ação, que só se pode cogitar do regime de cumprimento da pena após fixada sua espécie se privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Ayres Britto disse entender que ?a substituição da pena deve preceder a incidência do regime de seu cumprimento, não havendo que se cogitar da aplicação da Lei 8072/90 como óbice ao pedido de substituição?. Ele rememorou, ainda, o fato do Plenário do Supremo já ter decidido pela inconstitucionalidade do parágrafo 1.º do artigo 2.º da Lei 8072, durante o julgamento do HC 82959, pelo qual se sustentava a impossibilidade de aplicação do regime de substituição das penas aos delitos hediondos e de tráfico de entorpecentes.
O ministro finalizou seu voto afirmando que é ?juridicamente possível a substituição?. Dessa forma, votou no sentido de conceder a ordem de habeas corpus. ?Faço isso com a ressalva de que a gravidade do crime e a suficiência da pena restritiva de direito hão de ser apreciadas em concreto pelo juiz sentenciante?, concluiu Ayres Britto.
Nova Lei de Entorpecentes
Ao votar com o relator, para conceder a ordem, Sepúlveda Pertence lembrou, contudo, que este caso é residual, já que atualmente essa substituição é expressamente proibida pela Lei 11.343/06 (Lei de Entorpecentes), mais especificamente em seu artigo 33, parágrafo 4.º. Ele alegou votar no sentido de deferiro HC porque na legislação vigente à época da condenação de Odete, anterior à nova Lei de Entorpecentes, não existia essa vedação.
Assim, o ministro Sepúlveda Pertence votou com o relator, para conceder o habeas. A presidente, ministra Ellen Gracie, votou com a divergência. Dessa forma, por 6 votos a 4, o Plenário deferiu a ação, concedendo a ordem para que Odete Duarte possa ser beneficiada com a substituição de sua pena.
(Fonte: www.stf.gov.br)