7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Observa-se que com o advento da Lei n.º 10.259/01 (e da Lei 11.313/06), o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que dois dos tipos penais elencados na Lei n.º 11.343/06(46) passassem a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competência para o julgamento é indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Tóxicos. Neste caso, deverá ser tentada, antes da denúncia, a transação penal(47).
Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competência para o respectivo processo é dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituição), indeclinável que em tais casos haverá, ao invés de inquérito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princípio, a lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 69 da Lei n.º 9.099/95).(48)
8) A LIBERDADE PROVISÓRIA
Segundo o art. 44, ?os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único.Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.?
Sobre a (inconstitucional) proibição da liberdade provisória, veja-se o que escrevemos no trabalho ?O Processo Penal como instrumento da democracia?(49). Ademais, também é inconstitucional a proibição peremptória da suspensão condicional da pena e do indulto, pois nem a Constituição Federal o fez (art. 5.º XLIII).
9) DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO
?Art. 60 – O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. § 1.º. Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.?
No § 2.º deste art. 60 estabelece-se que ?provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.?
Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inversão do ônus da prova, o que já havia acontecido no art. 4.º, § 2.º da Lei n.º 9.613/98 (?lavagem de dinheiro?). Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo órgão acusador(50), a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois ?à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria?, como já ensinava o mestre José Frederico Marques(51). No dispositivo ora comentado há uma presunção de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princípio maior da presunção de inocência. Aliás, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flávio Gomes advertia que a ?sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretação completamente absurda e inconstitucional, além de autoritária e seriamente perigosa, e que consistiria na exigência, em todos os casos, de inversão do ônus da prova (com flagrante violação ao princípio da presunção de inocência)?. Para salvá-lo (e a lição é válida para nosso estudo), o jurista propõe a seguinte interpretação: ?durante o curso do processo, tendo havido apreensão ou seqüestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), já comprovar sua licitude, serão liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a decisão final?. Do contrário, diz ele, estaríamos diante de uma ?inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ninguém está autorizado a fazer ruir um princípio constitucional conquistado depois de uma luta secular?.(52)
Continua o art. 60:
?§ 3.º. Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores. § 4.º. A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.?
Concordamos com William Terra de Oliveira, ao afirmar que tais medidas assecuratórias ?somente podem vir à luz mediante a presença de requisitos autorizadores, dentre eles a presença de indícios (elementos de prova que indiquem a ocorrência do fato ilícito) e de que tais circunstâncias estão relacionadas com a prática do narcotráfico (ratio legis do dispositivo). Tais indícios devem ser ?suficientes?, ou seja, capazes de dar fundamento lógico e embasamento fático ao despacho (sic) que determinar a constrição. Na ausência desse pressuposto material o juiz poderá indeferir a medida?.(53)
Vejamos os demais dispositivos deste capítulo:
?Art. 61 – Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União?.
?Art. 62 – Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. § 1.º. Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. § 2.º. Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público. § 3.º. Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. § 4.º. Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. § 5.º. Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4.º deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram. § 6.º. Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal. § 7.º. Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. § 8.º. Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão. § 9.º. Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3.º deste artigo?.
No § 10 afirma-se que ?terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo?. Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurança (54) pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes parágrafos. Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem que ?no curso da demanda surgem com bastante freqüência atos jurisdicionais ilegais, cuja execução é apta a provocar dano irreparável a uma das partes. E a existência de recurso contra esse ato pode não ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnação não tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o único meio capaz de evitar o dano é o Mandado de Segurança, notadamente pela suspensão liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto, que, se o writ não pretendia, inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades da vida judiciária acabaram levando-o a preencher essa finalidade?.(55)
?§ 11 Quanto aos bens indicados na forma do § 4.º deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União?.
?Art. 63 – Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível. § 1.º. Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. § 2.º. Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União. § 3.º. A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2.º deste artigo. § 4.º. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente?.
?Art. 64 – A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.?
10) DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
?Art. 65 – De conformidade com os princípios da não-intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de: I – intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II – intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos; III – intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos?.
11) DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
?Art. 66 – Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1.º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998.?
?Art. 67 – A liberação dos recursos previstos na Lei n.º 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualização do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polícias judiciárias?.
?Art. 68 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas?.
?Art. 69 – No caso de falência ou liquidação extrajudicial(56) de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito: I – determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações; II – ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas; III -dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito. § 1.º Da licitação para alienação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado. § 2.º. Ressalvada a hipótese de que trata o § 3.º deste artigo, o produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público.§ 3.º. Figurando entre o praceado e não arrematadas especialidades farmacêuticas em condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde?.
O art. 70 estabelece que ?o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal?. Neste sentido é o Enunciado 522 do Supremo Tribunal Federal (?Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes?), além do art. 109, V da Constituição Federal.
Porém, nos ?crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva?. Portanto, pela nova lei, não pode a Justiça Comum Estadual julgar o tráfico internacional de drogas, como podia sob a égide da Lei n.º 6.368/76 (o art. 109, § 3.º da Constituição Federal exige expressamente, nas causas criminais, que esta permissão seja dada por lei).
Assim, não mais prevalecerá o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu (quando já em vigor a Lei n.º 10.409/02) estar o Juiz estadual investido de jurisdição federal quando o município onde o crime ocorreu não é sede de vara da Justiça Federal. Com esse entendimento a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou habeas corpus a um nigeriano preso por tráfico internacional de drogas em uma cidade do interior paulista, onde não existe vara federal. O estrangeiro pretendia a nulidade da sentença que o condenou, porque foi interrogado por juiz estadual e sentenciado por juiz federal. A condenação do nigeriano veio da 4.ª Vara Criminal Federal de São Paulo. A ele foi imputado o crime de tráfico internacional de entorpecentes. Inconformada, sua defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, em São Paulo, argumentando ser nula a sentença que o condenou em razão da incompetência da Justiça Federal e por ausência de interrogatório feito pelo juiz natural. O habeas corpus foi negado. Em nova tentativa de habeas corpus, dessa vez no Superior Tribunal de Justiça, a defesa sustentou os mesmos motivos para a nulidade da sentença. A relatora, Ministra Laurita Vaz, ressaltou que a lei permite a delegação da competência para o Juiz estadual em se tratando de crime praticado em município que não seja sede de vara da Justiça Federal. Isso não transmuda a natureza da competência em razão da matéria (esta absoluta) para territorial (por sua vez relativa), já que o Juiz estadual atua investido de jurisdição federal. No caso em questão, a Ministra afirma que o Juiz estadual era o competente para julgar o feito, já que a cidade de Itapecerica da Serra (SP), onde ocorreu o crime, não é sede de vara da Justiça Federal. Quanto à hipótese de cerceamento de defesa por não ter sido o condenado interrogado pelo Juiz federal, a Ministra afirmou que o Juiz estadual detinha ambas as competências (pela matéria e pelo local) e seu ato foi ratificado pelo Juiz que sentenciou o estrangeiro. Ressaltou que, no processo penal brasileiro, não vigora o princípio da identidade física do Juiz. A Ministra citou ainda precedentes da Quinta Turma no mesmo sentido. Seu entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros do órgão julgador. (HC n.º 38922).
Continua este título:
?Art. 72 – Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1.º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.?
?Art. 73 – A União poderá celebrar convênios com os Estados visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas?.
Notas:
(46) ?Art. 38 – Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.? ?Art. 33 – (…) § 3.º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4.º?.
(47) Quanto à composição civil dos danos, ficaria na dependência em se admitir ou não a figura de um ofendido em tais delitos, o que é controverso (ver acima quando tratamos sobre a possibilidade do assistente de acusação).
(48) A respeito, conferir o nosso ?Juizados Especiais Criminais?, Salvador: Editora Juspodivm, 2006.
(49) ?Estudos de Direito Processual Penal Temas Atuais?, São Paulo: BH Editora, 2006.
(50) Aliás, a ilicitude e tudo o mais; no processo penal o ônus da prova cabe, com exclusividade, ao órgão acusatório. Neste sentido, por todos, indicamos o livro de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: ?Ônus da Prova no Processo Penal?, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. Confira-se, igualmente, Aury Lopes Jr., in Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, pp. 179/181.
(51) Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.
(52) Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.
(53) Nova Lei de Drogas Comentada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 249.
(54) Sobre a utilização do Mandado de Segurança em matéria criminal, conferir o nosso ?Direito Processual Penal?, já referido.
(55) Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3.ª ed., 2001, p. 393.
(56) Ver a Lei n.º 11.101/05.
Rômulo de Andrade Moreira é promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Ex-assessor especial do procurador-geral de Justiça e ex-procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-Unifacs na graduação e na pós-graduação. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Unifacs (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Unifacs. Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais -ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor das obras ?Direito Processual Penal?, Rio de Janeiro: Forense, 2003 (1.ª ed., 2.ª tiragem) e ?Estudos de Direito Processual Penal Temas Atuais?, São Paulo: BH Editora.