O presente artigo tem por objetivo oferecer um esboço superficial da concepção e do que postula o movimento abolicionista penal hoje, e em especial a versão histórico-humanista defendida por Eugenio Raúl Zaffaroni.
A base das teses de deslegitimação do poder punitivo foi criada pela criminologia crítica, que rompeu violentamente com os antigos paradigmas do discurso penal, permitindo a análise do sistema penal a partir da visão daqueles que instituem o Direito, bem como a reação social decorrente deste processo. Esta mudança de foco possibilitou uma visão crítica a respeito de determinados dogmas, como a negação da natureza ontológica pré-existente à definição das normas penais sancionadoras, através do reconhecimento de que as criminalizações servem a interesses de certos grupos sociais; a identificação dos grupos selecionados pelo poder punitivo e os efeitos decorrentes do processo de criminalização.
Os estudos criminológicos denunciaram a falsidade dos discursos que legitimam a pena e desvelaram a existência das funções ocultas exercidas pelo sistema penal: a) a prisão, ao invés de ressocializar (função atribuída), cria condições para a consolidação de carreiras criminosas, garantindo as relações sociais de desigualdade e reproduzindo-as (função real); b) A eficácia intimidativa da pena (função atribuída) é raramente verificada, no entanto, o exercício do poder punitivo protege (afirma) a ideologia dominante (capitalista/neoliberalista) que orienta a produção das normas penais (função oculta). Tornou-se visível a real dimensão de operatividade do sistema penal (que não se restringe às agências judiciais, mas inclui as políticas, policiais, penitenciárias, de comunicação social, universidades e organismos internacionais), cujo maior potencial, conforme a posição de Zaffaroni, não é o repressor (pois a impunidade é a regra, e a punição é a exceção), mas o de vigilância disciplinar, vertical e militar, exercido na sociedade; a seletividade do sistema penal, cujas agências, atuando em desconformidades de discursos, se orientam através de estereótipos criminais criados por ?empresas morais?, e sua estrutura é capaz de levar às agencias judiciais apenas uma parcela insignificante de condutas delituosas ocorridas, sendo elas, em regra, as obras toscas da criminalidade.
Em face da irracionalidade da atuação do poder punitivo, e da impossibilidade da realização perfeita de um Estado de Direito, Zaffaroni pugna pelo reconhecimento da dialética Estado de Direito/ Estado de Polícia: dentro de todo Estado de Direito, do qual decorrem os direitos e as garantias, há um Estado de Polícia sobrevivente que pretende o rompimento de seus limites, e do qual decorre o poder punitivo, sempre violento e discriminatório. A função do Estado de Direito é conter a irracionalidade do Estado de Polícia, limitando sua manifestação e substituindo-a por modelos de resolução efetiva de conflitos. Recuperando os conceitos de Tobias Barreto, a pena, assim como a guerra, é concebida como um ato político, e não jurídico: nega-se a existência de um jus puniendi, mas admite-se uma potentia puniendi. Através de um conceito negativo de pena, que incorpora dados ônticos (?una coerción, que impone una privación de derechos o un dolor, que no repara ni restituye y ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes?(1)), inclui-se no discurso penal todas as manifestações punitivas lícitas que haviam sido arbitrariamente excluídas de sua definição (por exemplo, as medidas sócio-educativas e as medidas de segurança, cujos dados ônticos revelam identificação com a pena) e as ilícitas (violência das agências policiais, processos demasiadamente longos, demonizações feitas pelo poder midiático, etc.). Concebe-se bens jurídicos como condição limitativa da incriminação, em vista da impossibilidade historicamente demonstrada da realização de sua tutela pelo poder punitivo.
O que está sendo proposto na versão do jurista argentino é um abolicionismo minimalista: toma-se o abolicionismo como uma meta e o minimalismo como método. Deve o penalista reconhecer que o sistema penal é sempre um modelo inidôneo para resolução de conflitos e que a pena é incapaz de cumprir as funções que lhe são atribuídas. A deslegitimação do poder punitivo permite a abertura de um espaço teórico para exposição de suas contradições e para sua substituição por modelos de efetiva resolução de conflitos, quando existirem. Tais posicionamentos tornam-se urgentes frente à demagogia vingativa e propaganda utilizada pelos defensores das fantasiosas políticas de repressão máxima e direito penal simbólico, que, simulando possuir condições para resolver as questões criminais, transformam o Estado num espetáculo para os cidadãos-espectadores, aumentando a violência e o genocídio dentro dos sistemas penais.
Nota:
(1) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 45.
André Szesz é acadêmico de Direito.
aszesz@camaraeassociados.com.br