A Emenda Constitucional Nº 66/10 e o fim da separação

             A legislação constitucional e infraconstitucional, com as evoluções sociais, também sofre alterações, criando e extinguindo conceitos e institutos. A extinção da separação perante a ordem constitucional é um dos exemplos mais atuais e que nos trouxe diversas situações de dúvida.

            O tema não se encontra maduro, sendo que ainda não há jurisprudência consolidada acerca do fim do instituto da separação.

            Por outro lado, a doutrina é rica nos mais diversos posicionamentos para o mesmo ponto.

PROPOSIÇÃO: O pleito de separação judicial constitui pedido juridicamente impossível e que também revela a ausência de interesse processual.

JUSTIFICATIVA: A Emenda Constitucional n.º 66 de 2010 alterou o texto do art. 226, §6º, da Constituição da República excluindo o instituto da separação do ordenamento jurídico, subsistindo tão somente a figura do divórcio em suas três modalidades: judicial consensual, litigioso e consensual administrativo. Tal alteração legislativa representa a perfeita cisão entre o direito e a religião, posto que o divórcio imediatamente reconhecido (fim do relacionamento) não implica no fim da família, uma vez que esta transcende tal instituto, já que irá se apresentar em uma nova modulação, característica própria da família contemporânea. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, nem se diga da necessidade de regulamentação da alteração constitucional, posto que o instituto do divórcio se encontra devidamente contemplado na legislação pátria. Como efeito direto de tal alteração, os requisitos objetivos e subjetivos para a ocorrência do divórcio não subsistem, vale dizer, não há mais a necessidade da prévia separação (seja judicial ou consensual) por dois anos (prazo para o divórcio), bem como da investigação da culpa. Também, a separação consensual é inadmissível, posto que não se justifica pela mera liberdade de opção, eis que mantida a opção da separação de corpos. Processualmente falando, pode- se dizer que as Ações de Separação intentadas, devem ser readequadas, pena de extinção do feito pela impossibilidade jurídica superveniente (pois o instituto da separação não mais encontra previsão no ordenamento jurídico) e pela falta de interesse processual (muito embora haja a eminência de dano ao direito material, o meio processual não se apresenta adequado para alcançar o intento). Acerca da conceituação da impossibilidade jurídica do pedido e interesse de agir processual, ver JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. V. I, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.53/56).

Ensina CÉSAR LEANDRO DE ALMEIDA RABELO:

O Congresso Nacional promulgou em 13 de julho de 2010 a Emenda Constitucional nº 66, com vigência imediata, possibilitando que qualquer dos cônjuges, independente de demonstração de culpa, separação prévia e a qualquer tempo, requeira o divórcio imediato.

(…)

A evolução legislativa do ordenamento pátrio baseia-se no princípio da interferência mínima do Estado na autonomia privada, na intimidade e liberdade do indivíduo.

(…)

Existe uma resistência em compreender e aceitar que a separação judicial foi revogada tacitamente de nosso ordenamento. Fazendo uma interpretação da norma constitucionalizada, concluiremos que o legislador baniu da Carta Magna a única referência à separação judicial, não havendo qualquer lógica para sua manutenção prática.

Juridicamente, a manutenção da separação judicial no ordenamento jurídico era, exclusivamente, para convertê-la em divórcio após o transcurso do prazo legal, o que não é mais possível de acordo com a nova redação trazida pela Emenda Constitucional nº 66/2010. Assim, incoerentemente, teriam os mesmos que ajuizar ação de divórcio direto para conseguir o divórcio, uma vez que a conversão não mais recebe a tutela constitucional.

Aqueles procedimentos de separação que estavam em andamento foram convertidos mediante comunicação prévia e manifestação de interesse das partes. Não havendo concordância do autor com conversão, enseja a extinção do procedimento por impossibilidade jurídica do pedido de separação.

Essa evolução legislativa demonstra, principalmente, a redução da interferência Estatal, social e religiosa na autonomia privada, proporcionando a possibilidade de um recomeço da vida afetiva aos cônjuges, independentemente do transcurso de qualquer prazo legal, não mais os obrigando na manutenção de um casamento desprovido de afeto e felicidade.”

(Separação e a Emenda Constitucional nº 66/2010: Incompatibilidade legislativa. IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Publicado em 02/08/2011. Disponível em:  http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Separa%C3%A7%C3%A3o%20EC%2066_2010.pdf. –  Acessado em 13/03/2011)

 

Argumenta DIMAS MESSIAS DE CARVALHO:

“A recente EC nº 66/2010 deu nova redação ao art. 226, §6º, da Constituição Federal, passando a dispor que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Com a nova regra constitucional, diversas interpretações para sua aplicação surgiram, destacando-se três entre elas:

a) não existe mais separação jurídica, aplicando-se o divórcio direto sem exigência de prazos e discussão de causas;

b) continua existindo a separação jurídica, judicial e administrativa, coexistindo com o divórcio direto sem exigência de prazos;

c) aplica-se a legislação ordinária no divórcio e a separação jurídica, exigindo-se os mesmos requisitos (prazos e causas), já que a EC 66/2010 apenas prevê que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio.

Os defensores de cada uma das correntes apresentam fundamentos consistentes para suas conclusões e enquanto não ocorrer um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em última instância ou alteração na legislação ordinária, a questão certamente não será pacificada.

Na Comarca de Lavras/MG, atendendo requerimento do Ministério Público, o juiz da 1ª Vara Cível, Núbio de Oliveira Parreiras, determinou nas ações de separação judicial em andamento a intimação das partes autoras para readequarem o pedido para divórcio, em razão da EC nº 66/2010. Numa das ações a autora da separação litigiosa manifestou desinteresse no divórcio e requereu o prosseguimento da separação judicial.[1]

(…)

A decretação do divórcio, por outro lado, não veda aos ex-cônjuges reconciliarem, casando-se novamente nas mesmas condições do casamento anterior, o que seria até mais romântico, reafirmando o compromisso de cumprir os deveres conjugais. Não se justifica a manutenção da separação jurídica apenas em razão da reconciliação, diante da possibilidade de casarem-se novamente.

Por fim, o prazo para reflexão pode facilmente ser solucionado pela separação de corpos, regularizando a saída de um dos cônjuges do lar, como já era amplamente utilizada quando o casal pretendia separar-se consensualmente e não possuía o lapso temporal de um ano de casados. A separação de corpos determina ainda a data em que se cessou a convivência dos cônjuges, pondo fim ao regime de bens, como expressamente dispõe o artigo 1.683 do Código Civil. A jurisprudência também, por unanimidade, já considera que na separação de fato não existe sociedade conjugal e consequente comunhão dos bens adquiridos pelos cônjuges.

Assim, sob qualquer ótica que se examine a separação jurídica em face da EC nº 66/2010, não existe outra conclusão: a separação jurídica não foi recepcionada pela EC nº 66/2010, restando abolida do ordenamento jurídico brasileiro, devendo, no caso concreto, ser extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, por impossibilidade jurídica superveniente constitucional.”

(Caso Concreto: Emenda do Divórcio (EC nº 66/2010) e Separação Judicial em Andamento – Parecer do Ministério Público. IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Publicado em 14/09/2010. Disponível em:  http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=675 – Acessado em 13/03/2011)

 

Acerca do tema, vale transcrever a doutrina de RODRIGO DA CUNHA PEREIRA:

A Emenda produz três efeitos básicos: acabar com os prazos para divórcio; acabar com a separação judicial e, consequentemente, acabar com a discussão da culpa. Essa foi a intenção do IBDFAM ao propor a emenda e é justamente o que consta da justificativa.

(…)

Há duas correntes entre aqueles que defendem a manutenção da separação. Uma delas entende que continua existindo a separação litigiosa. A segunda corrente, majoritária nessa minoria, entende que existe a separação judicial consensual como opção. Nessa caso, argumenta-se em favor da liberdade daqueles que desejam simplesmente a separação. Mas esse argumento não se sustenta porque existe a separação de corpos judicial ou extrajudicial, que foi, inclusive, revalorizada com a nova lei. Mas o que sustenta esse argumento é muito mais um discurso moral e religioso do que propriamente um discurso jurídico.

(…)

O texto não diz expressamente que acabou a separação, mas este conteúdo está implícito nos pareceres que balizaram as discussões e votação nas duas casas legislativas, suprimido de vez o anacrônico instituto da separação. (…)

(Liberdade, ainda que tardia. Boletim IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. n.º 64, ano 10, set./out., 2010, p. 4)

 

A Jurisprudência ainda é escassa e diversa sobre o tema. Podemos destacar os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

 

CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/2010. SUPRESSÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial.

A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio.

Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso.
Apelo conhecido e provido.

(TJDFT, 20100110642513APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, DJ 07/10/2010 p. 221)

 

Apelação cível. Separação consensual. Extinção do processo sem mérito sob o fundamento de ausência superveniente do interesse de agir. Autores assistidos pela Defensoria Pública desde a propositura da ação. Necessidade de intimação do defensor na forma do art. 5º §5º da Lei 1060/50. Exigência de intimação pessoal das partes que outrossim a lei impõe em caso de abandono da causa por mais de trinta dias, à inteligência do art. 267, §1º, do Código de Processo Civil. Entendimento jurisprudencial pacificado. Apelo provido na forma do art. 557, §1º- A, CPC.”

(TJRJ 0001226-68.1999.8.19.0067, DES. CRISTINA TEREZA GAULIA – Julgamento: 18/11/2010 – QUINTA CAMARA CIVEL)

 

SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO DIVÓRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL.

1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática.

2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial.

3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70039285457, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010)

 

 

DECISÃO EM DESTAQUE

 

De nossa Corte de Justiça, estamos destacando o brilhante voto proferido pela 11º Câmara Cível do TJPR, na Apelação Cível n° 803.244-0, de relatoria do Juiz Substituto em 2º Grau FERNANDO PRAZERES, substituindo a Desembargadora VILMA RÉGIA RAMOS DE REZENDE, julgado em 8 de fevereiro de 2012:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 803.244-0 DA COMARCA DE LONDRINA – 2ª VARA DE FAMÍLIA E ACIDENTES DO TRABALHO

Agravante: L. P. C. C.

Agravado: P. H. C.

Relator: Juiz Conv. Fernando Prazeres (em substituição à Desª. Vilma Régia Ramos de Rezende)

  

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL – EMENTA

CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 – EXTINÇÃO DA SEPARAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA SE MANIFESTAREM ACERCA DA CONVERSÃO DA AÇÃO EM DIVÓRCIO – AUTOR QUE CONCORDA E RÉ QUE PUGNA PELO PROSSEGUIMENTO DO FEITO – DECISÃO QUE DETERMINA A CONVERSÃO – NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 264 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL POR SE TRATAR DE ALTERAÇÃO DA BASE NORMATIVA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AGRAVANTE – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA CELERIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

 

Vistos, etc.

  

I – RELATÓRIO

Busca o agravante a reforma de decisão judicial que determinou a conversão da ação de separação judicial litigiosa em divórcio litigioso, tendo em vista a superveniência da Emenda Constitucional nº 66 de 2010.

Alega para tanto que o agravado ajuizou ação de separação judicial litigiosa ao argumento de que abandonou o lar por incompatibilidade na continuidade da vida em comum.

Afirma que concordou com a separação, contudo, sustenta que o motivo para o abandono seria, em verdade, a existência de relacionamento extraconjugal mantido pelo agravado.

Diz mais:

– após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, a juíza a quo consultou as partes sobre a concordância em converter a demanda para divórcio direito litigioso, diante da impossibilidade jurídica do prosseguimento do feito;

– o agravado concordou e requereu a conversão, enquanto de sua parte, houve manifestação contrária a tal medida;

– mesmo sem a sua concordância, o juiz a quo converteu a demanda por entender que a separação judicial não mais existiria no ordenamento jurídico;

– discorda da decisão, pois a separação judicial não foi extinta, apenas deixou-se de exigir o prazo de dois anos para se desconstituir o vínculo conjugal.

No mais, afirma que a inexistência de revogação tácita dos artigos que tratam da separação no Código Civil, eis que a Emenda Constitucional nº 66/2010 não regulou referida matéria, nem mesmo é incompatível com o que dispõe o diploma civil.

Ressalta que houve ofensa ao artigo 264 do Código de Processo Civil, pois o pedido foi modificado sem sua anuência.

Por fim, pugna o prosseguimento da demanda como separação judicial litigiosa ou a extinção do processo sem julgamento do mérito, diante da ausência de seu consentimento para a conversão da ação. Recebido o recurso às fls. 104/107, o efeito suspensivo foi concedido.

Em contrarrazões, o agravado manifesta seu acordo com decisão recorrida, pugnando seja ela mantida (fls.118/124).

A d. Procuradoria de Justiça opinou pela confirmação da decisão (fls. 43/51).

É o relatório.

 

II – VOTO

O recurso não comporta provimento.

A controvérsia principal versa sobre a permanência do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico diante da promulgação da Emenda nº 66/2010.

Em 13 de julho de 2010 entrou em vigor a Emenda Constitucional de nº 66, que promoveu a alteração do artigo 226, § 6º da Constituição Federal, trazendo o seguinte texto:

O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio“.

Trata-se de norma de aplicabilidade imediata, eis que não impõe qualquer condição para sua eficácia, tampouco exige norma infraconstitucional para complementá-la, como bem esclarece o jurista Flávio Tartuce em tópico destinado à referida Emenda (Manual de Direito Civil, 2011):

“A inovação tem aplicação imediata, como norma constitucional autoexecutável. Desse modo, não há a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a sua eficácia, o que está de acordo com a doutrina que reconhece a força normativa da Constituição.”

Também oportuna as lições de Paulo Luiz Netto Lôbo1 acerca do tema:

“No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que

aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma- regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade

dos cônjuges.”

Diante da alteração da Constituição houve a extinção do instituto da separação judicial. Diversas são as razões para essa conclusão.

Sob o prisma da interpretação sistemática, não pode prevalecer norma infraconstitucional que trate das hipóteses de dissolução da sociedade conjugal se a Constituição expressamente as modificou, restringindo-as apenas ao divórcio.

A separação judicial passou a ser incompatível com o texto constitucional também em razão da finalidade da alteração do texto constitucional.

A modificação foi assim ementada:

 “Redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.”

Extrai-se da referida ementa que não mais se exige a prévia separação como requisito para o divórcio, passando este a ser direto.

Pretendeu-se com isso retirar a necessidade de ajuizar duas ações, desburocratizando o processo de desconstituição do enlace matrimonial, trazendo mais economia e minimizando o sofrimento trazido por este tipo de demanda, tanto em relação ao casal, como também quanto aos filhos.

Assim, a separação, que tinha como escopo final a dissolução do vínculo conjugal, perde a sua razão, já que não é mais requisito necessário a possibilitar a ação do divórcio.

Nesse sentido, oportuno os dizeres de Paulo Luiz Netto Lôbo 2:

“No plano da interpretação teleológica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma constitucional. Responde-se permitir sem empeços e sem intervenção estatal na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. Consequentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivência da separação judicial, considerando que não mais poderia ser convertida em divórcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho que não pode levar à dissolução do casamento, pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na Constituição? O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal.”

Em abono ao posicionamento acima exposto, seguem as palavras de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil, 2011):

“Em reforço, constata-se que como a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justifica a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maiores burocracias. Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução,se o Texto maior trata apenas de uma outrora segunda etapa.”

Conforme o exposto, a decisão vergastada apresenta-se escorreita, em consonância com a doutrina e também com a jurisprudência, como se pode constatar do julgado abaixo, oriundo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“CIVIL – CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO – EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10 – APLICAÇÃO IMEDIATA – ADEMAIS, DECORRIDO O LAPSO TEMPORAL DE UM ANO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE HOMOLOGOU A SEPARAÇÃO. 1. A emenda constitucional 66/2010 possui aplicação imediata, possibilitando o divórcio direto, sem que seja necessária a decretação da separação judicial.  2.Ainda que assim não fosse, no caso, também decorrido o lapso temporal de um ano de separação judicial, reforçando a conversão da separação judicial em divórcio.(…)”(TJDF – 20100110129832APC, Relator SÉRGIO ROCHA, 2ª Turma Cível, julgado em 10/08/2011, DJ 22/08/2011 p. 79)

Superada esta questão, passa-se a analisar a possibilidade de conversão da ação de separação em divórcio, diante da extinção daquele instituto.

Com a superveniência da Emenda nº 66/2010, o pedido de separação judicial passou a ser juridicamente impossível.  

Diante dessa situação, o juízo a quo acertadamente intimou as partes acerca da mudança ocorrida, determinando a manifestação destas sobre a conversão da ação de separação em divórcio.

Em abono a esse posicionamento, oportuno colacionar a jurisprudência a seguir, originária do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“Apelação Cível. Ação de Separação Consensual. Sentença que homologou acordo e extinguiu o processo, sem resolução do mérito, com base n o art. 269, II, do CPC. Apelo das partes pretendendo a anulação da sentença para que a ação de separação seja convertido divórcio. Possibilidade. Inteligência da Emenda Constitucional nº 66/2010 que alterou o § 6º, do art. 226, da Constituição Federal. Sentença prolatada após a edição da referida emenda. Sentença que anula para que o feito prossiga, com a intimação das partes para se manifestarem quanto à conversão da separação em divórcio. Precedentes jurisprudenciais. Recurso conhecido e provido, na forma do disposto no artigo 557, §1º-A, do CPC. Decisão Monocrática: (TJRJ – apelação nº 0001377-19.2010.8.19.0206, Relator Des. Sérgio Jerônimo A. Silveira, Quarta Câmara Cível, julgado 22/03/2011)

Intimados os litigantes, o ora agravado concordou com a conversão, enquanto a agravante pugnou o prosseguimento do feito.

Note-se que, embora tenha havido a discordância da agravante, tal fato não é apto a ensejar a extinção do feito e muito menos o prosseguimento da ação de separação.

Isso porque, ao contrário do que aduz, não se trata da situação prevista no artigo 264 do Código de Processo Civil, já que, no caso em comento, houve modificação do contexto legal que embasava o pedido.

Em verdade, cabe apenas ao autor decidir se pretende aderir à nova disposição e, se assim optar, deverá promover a adaptação do pedido ao novo ordenamento.

É esse o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da matéria, consoante demonstra o excerto abaixo:

Ante a alteração da Constituição e a não recepção do instituto da separação judicial, restaria violado o princípio do acesso a uma ordem jurídica e célere (incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da CF), se findo o processo com a extinção do feito por falta de interesse de agir ou a improcedência do pedido, devendo o julgamento adequar-se ao novo ordenamento jurídico decorrente da manifestação do Poder Constituinte Derivado. Ressalta-se que não há alteração dos fatos narrados em prejuízo da defesa da parte contrária, conforme acenado com os arts. 264 e 294 do CPC, mas apenas nova configuração jurídica para os mesmos, sendo esta a principal atividade do julgador, aplicar o Direito vigente aos fatos narrados.(TJSP – 990.10.357301-3, Relator Caetano Lagrasta, 8ª Câmara de Direito Privado, julgado em 10/11/2010, DJ 16/11/2010).

Importante lembrar que, por não se tratar de modificação de pedido promovida de forma espontânea, e sim por força de imposição legal, não há prejuízo à ré.

Apenas em hipótese, fosse o presente feito extinto, o agravado teria de aforar nova ação cujo objeto seria a obtenção do divórcio. Em ambas as situações – alteração do pedido ou ajuizamento de nova ação – a situação da ré seria a mesma.

Exigir o prosseguimento da ação de separação ou sua extinção afiguram-se atitudes opostas ao princípio da economia processual, da celeridade, bem como fogem ao bom senso.

Aliás, vão contra ao intuito da Emenda Constitucional nº 66/2010, que, como bem resumiu Pablo Stolze Gagliano3 é “permitir a obtenção menos burocrática da dissolução do casamento, facultando, assim, que outros arranjos familiares fossem formados, na perspectiva da felicidade de cada um.

Acertada, portanto, a decisão a quo também neste ponto.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, revogando a liminar concedida.

  

III – DECISÃO

Acordam os magistrados integrantes da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Presidiu a sessão de julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Augusto Lopes Cortes, Presidente sem voto, o Exmo. Sr. Juiz de Direito Substituto em 2º Grau Magnus Vinicius Rox e o Exmo. Sr. Desembargador Ruy Muggiati.

Curitiba, 08 de fevereiro de 2012.

FERNANDO ANTONIO PRAZERES

Juiz Convocado Relator”

 

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A Emenda Constitucional Nº 66/10 e o fim da separação

 

              A legislação constitucional e infraconstitucional, com as evoluções sociais, também sofre alterações, criando e extinguindo conceitos e institutos. A extinção da separação perante a ordem constitucional é um dos exemplos mais atuais e que nos trouxeram diversas situações de dúvida.

            O tema ainda não se encontra maduro, sendo que sequer o Tribunal de Justiça do Paraná teve a oportunidade de se manifestar acerca do fim do instituto da separação.

            Por outro lado, a doutrina é rica nos mais diversos posicionamentos para o mesmo ponto. Eis algumas explanações.

ENUNCIADO: O pleito de separação judicial constitui pedido juridicamente impossível e que também revela a ausência de interesse processual.

JUSTIFICATIVA: A Emenda Constitucional n.º 66 de 2010 alterou o texto do art. 226, §6º, da Constituição da República excluindo o instituto da separação do ordenamento jurídico, existindo tão somente a figura do divórcio em suas três modalidades: judicial consensual, litigioso e consensual administrativo. Tal alteração legislativa representa a perfeita cisão entre o direito e a religião, posto que o divórcio imediatamente reconhecido (fim do relacionamento) não implica no fim da família, uma vez que esta transcende tal instituto, já que irá se apresentar em uma nova modulação, característica própria da família contemporânea. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, nem se diga da necessidade de regulamentação da alteração constitucional, posto que o instituto do divórcio se encontra devidamente contemplado na legislação pátria. Como efeito direto de tal alteração, os requisitos objetivos e subjetivos para a ocorrência do divórcio não subsistem, vale dizer, não há mais a necessidade da prévia separação (seja judicial ou consensual) por dois anos (prazo para o divórcio), bem como da averiguação da culpa. Também, a separação consensual é inadmissível, posto que não se justifica pela mera liberdade de opção, eis que mantida a opção da separação de corpos. Processualmente falando, pode se dizer que as Ações de Separação intentadas, devem ser readequadas, pena de extinção do feito pela impossibilidade jurídica superveniente (pois o instituto da separação não mais encontra previsão no ordenamento jurídico) e pela falta de interesse processual (muito embora haja a eminência de dano ao direito material, o meio processual não se apresenta adequado para alcançar o intento) – acerca da conceituação da impossibilidade jurídica do pedido e interesse de agir processual, ver JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. V. I, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.53/56).

Acerca do tema, é a doutrina de RODRIGO DA CUNHA PEREIRA:

A Emenda produz três efeitos básicos: acabar com os prazos para divórcio; acabar com a separação judicial e, consequentemente, acabar com a discussão da culpa. Essa foi a intenção do IBDFAM ao propor a emenda e é justamente o que consta da justificativa.

(…)

Há duas correntes entre aqueles que defendem a manutenção da separação. Uma delas entende que continua existindo a separação litigiosa. A segunda corrente, majoritária nessa minoria, entende que existe a separação judicial consensual como opção. Nessa caso, argumenta-se em favor da liberdade daqueles que desejam simplesmente a separação. Mas esse argumento não se sustenta porque existe a separação de corpos judicial ou extrajudicial, que foi, inclusive, revalorizada com a nova lei. Mas o que sustenta esse argumento é muito mais um discurso moral e religioso do que propriamente um discurso jurídico.

(…)

O texto não diz expressamente que acabou a separação, mas este conteúdo está implícito nos pareceres que balizaram as discussões e votação nas duas casas legislativas, suprimido de vez o anacrônico instituto da separação. (…)

(Liberdade, ainda que tardia. Boletim IBDFRAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. n.º 64, ano 10, set./out., 2010, p. 4)

A aprovação da EC 66/2010 legisla para o Futuro e veio ao encontro do anseio da sociedade no sentido de afastar a tutela e a intervenção do Estado na vida privada.

Onde constatado o desaparecimento do Amor, do Afeto, da Solidariedade, em evidente desrespeito ao princípio da Dignidade Humana, cabe a imediata decretação do divórcio.

Estéril será a discussão entre favoráveis ou contrários ao divórcio, sob a frágil alegação de que irá representar o fim da família. O fim da aparência e da hipocrisia permite a criação de modelo mais aberto e dirigido à plena realização de todos os membros do núcleo familiar, inclusive na composição de verdadeira ‘família mosaico’.

Não tem pertinência a discussão religiosa; a proximidade entre Direito e Fé não impõe a supremacia de um sobre o outro, uma vez que o primeiro não se submete a dogmas, mas à vontade democrática do povo, enquanto que a outra é fruto de crença ou ideologia, de feição particular. A discussão é ética e não moral.

Nesta mesma linha de raciocínio, argumenta CAETANO LAGRASTA:

A aprovação da EC 66/2010 legisla para o Futuro e veio ao encontro do anseio da sociedade no sentido de afastar a tutela e a intervenção do Estado na vida privada.

Onde constatado o desaparecimento do Amor, do Afeto, da Solidariedade, em evidente desrespeito ao princípio da Dignidade Humana, cabe a imediata decretação do divórcio.

Estéril será a discussão entre favoráveis ou contrários ao divórcio, sob a frágil alegação de que irá representar o fim da família. O fim da aparência e da hipocrisia permite a criação de modelo mais aberto e dirigido à plena realização de todos os membros do núcleo familiar, inclusive na composição de verdadeira ‘família mosaico’. Não tem pertinência a discussão religiosa; a proximidade entre Direito e Fé não impõe a supremacia de um sobre o outro, uma vez que o primeiro não se submete a dogmas, mas à vontade democrática do povo, enquanto que a outra é fruto de crença ou ideologia, de feição particular. A discussão é ética e não moral.

O instituto da separação judicial, em qualquer de suas formas, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Hoje existe o divórcio judicial consensual e litigioso, além do consensual administrativo. Doravante, observada a exclusão das exigências subjetivas (culpa) ou objetivas (lapso temporal), para sua decretação, com o fim da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial.

(Divórcio: O Fim da Separação e da Culpa. IBDFRAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Publicado em 26/10/2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=690. Acessado em 22/11/2010)

JOSÉ FERNANDO SIMÃO, complementa:

Com a mudança constitucional e o desaparecimento do instituto da separação de direito, o divórcio será, ao lado da morte e da invalidade, a forma de se chegar ao fim do casamento (o que inclui o vínculo e a sociedade conjugal).

Assim as ações em curso de separação judicial (seja consensual ou litigiosa) devem ser extintas SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, por impossibilidade jurídica superveniente do pedido, salvo se já houver sentença prolatada. Excepcionalmente, se houver medida cautelar de separação de corpos em que houve concessão de liminar, permite-se a aplicação do princípio da fungibilidade podendo tais ações serem convertidas em ações de divórcio, já que sua simples extinção pode trazer prejuízos irremediáveis às partes.

(SIMÃO, José Fernando. A Pec Do Divórcio: A Revolução do Século em Matéria de Direito de Família. ANOREG/BR – Associação de notários e registradores do Brasil. Publicado em 27/07/2010. Disponível em: http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=15321:artigo-a-pec-do-divorcio-a-revolucao-do-seculo-em-materia-de-direito-de-familia-por-jose-fernando-simao&catid=2:geral&Itemid=26. Acessado em 22/11/2010)

A Jurisprudência ainda é escassa e diversa sobre o tema. Pode se destacar os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/2010. SUPRESSÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial.

A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio.

Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso.
Apelo conhecido e provido.

(TJDFT, 20100110642513APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, DJ 07/10/2010 p. 221)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. COMPROVAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. SENTENÇA QUE DECRETA O DIVÓRCIO. NOS TERMOS DO ART. 1.581 DO CC/02, INEXISTE ÓBICE PARA QUE SEJA CONCEDIDO O DIVÓRCIO SEM PRÉVIA PARTILHA DOS BENS DO CASAL. QUESTÕES SUSCITADAS PELA RÉ A SEREM DIRIMIDAS POR MEIO DE AÇÃO AUTÔNOMA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E CERCEAMENTO DE DEFESA QUE NÃO SE SUSTENTAM. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. APELO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

(TJRJ, 0003966-35.2006.8.19.0202, DES. FERNANDO FERNANDY FERNANDES – Julgamento: 12/11/2010 – DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)

 

Apelação cível. Separação consensual. Extinção do processo sem mérito sob o fundamento de ausência superveniente do interesse de agir. Autores assistidos pela Defensoria Pública desde a propositura da ação. Necessidade de intimação do defensor na forma do art. 5º §5º da Lei 1060/50. Exigência de intimação pessoal das partes que outrossim a lei impõe em caso de abandono da causa por mais de trinta dias, à inteligência do art. 267, §1º, do Código de Processo Civil. Entendimento jurisprudencial pacificado. Apelo provido na forma do art. 557, §1º- A, CPC.”

(TJRJ 0001226-68.1999.8.19.0067, DES. CRISTINA TEREZA GAULIA – Julgamento: 18/11/2010 – QUINTA CAMARA CIVEL)

 

SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO DIVÓRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL.

1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática.

2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial.

3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70039285457, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010)

 

DECISÃO EM DESTAQUE

 

A responsabilidade pelo

pagamento do IPTU

no contrato de locação

 

Não somente o montante devido a título de alugueres e o despejo propriamente dito são temas das diversas demandas que discutem contratos de locação de bens imóveis. Os valores acessórios também, não raramente, geram profundos debates no Órgão Colegiado.

Dentre tais valores, destacam-se aqueles referentes ao Imposto Predial Territorial Urbano, cuja responsabilidade pelo pagamento compete, em regra, ao locador, nos termos do art. 22, VIII, da Lei n.º 8.245/91, não obstante a possibilidade dos contratantes estipularem diversamente.

No presente julgado, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu que a locatária, por ter se responsabilizado pelo pagamento do IPTU da área que ocupa, deve arcar com o imposto de acordo com a cobrança realizada pela Prefeitura. Vejamos o acórdão:

 

APELAÇÃO CÍVEL N.º 645.248-4, DA VIGÉSIMA VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA

APELANTES 1:   N. P. E. E OUTRA

APELANTE 2:     A. L. T. – C. P.

APELADOS:       OS MESMOS

RELATORA:       DESª VILMA RÉGIA RAMOS DE REZENDE

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA. LOCAÇÃO. IPTU. DUAS INDICAÇÕES FISCAIS. DIVISÃO DO IMÓVEL EM FRAÇÕES IDEAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. EDIFÍCIO UTILIZADO POR DUAS EMPRESAS. ALEGAÇÃO DE ACORDO VERBAL PARA PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO. OBRIGAÇÃO NÃO PROVADA PELAS LOCADORAS. ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DEVER DA LOCATÁRIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO DE ACORDO COM A ÁREA UTILIZADA, CONSOANTE AVENÇADO NO CONTRATO DE LOCAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DA PROPORÇÃO DEVIDA DE ACORDO COM O VALOR DO IPTU CONSTANTE DO CARNÊ EMITIDO PELA PREFEITURA, EXCLUÍDOS EVENTUAIS ACRÉSCIMOS DECORRENTES DA MORA PARA PAGAMENTO. LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULOS. ACOLHIMENTO PARCIAL DO PEDIDO SUCESSIVO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA SÓ DESSE PEDIDO.

1. Como apenas parte do imóvel é objeto da locação em análise, a locatária deve responder pelo IPTU correspondente à área que ocupa, consoante avençado no contrato de locação. Alegação de que houve contrato verbal para pagamento do valor integral do imposto que não pode ser acolhida.

2. A locatária deve pagar o IPTU relativo à área que ocupa de acordo com o carnê emitido pela Prefeitura, ainda que esta não tenha computado área existente no imóvel.

3. Como a liquidação depende apenas de cálculo aritmético, deve ser reformada a sentença para que a forma seja por cálculos e não por arbitramento.

4. O valor base a ser considerado na liquidação será o descrito no carnê de IPTU, acrescido de correção monetária e juros conforme estipulado na sentença, mas sem multa ou outros encargos decorrentes do atraso para o pagamento.

5. O acolhimento parcial do pedido sucessivo acarreta a sucumbência recíproca a respeito desse pedido, mas não quanto ao pleito principal.

APELO 1 CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO 2 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível 645.248-4, distribuídos a esta Décima Primeira Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, em que figuram como Apelantes N. P. E. e OUTRA e A. L. T. – C. P. e Apelados OS MESMOS.

I – RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas contra sentença de fls. 380/387, proferida nos autos de Ação Declaratória cumulada com Cobrança nº 592/2004, originária da Vigésima Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, ajuizada por N. P. E. e L. P. E. em face de A. L. T. – C. P., que julgou parcialmente procedente a ação para condenar a Ré a restituir às Autoras o valor pago por estas a título de IPTU relativo à área ocupada em relação à IF nº 11-101-011-0001-2 (114,87 m²), a partir do exercício de 2001, acrescido de correção monetária pelo INPC desde o pagamento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. Pela sucumbência, condenou a Ré ao pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixou em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, ficando as Autoras responsáveis pelos 40% (quarenta por cento) restantes.

Foram opostos Embargos de Declaração às fls. 390/392 pela Ré, que foram rejeitados às fls. 395/397.

N. P. E. e OUTRA requerem às fls. 404/410 a reforma dessa decisão, sustentando que:

a) desde 1957 a Apelada é locatária do imóvel situado na Praça Zacarias, nº 73, desta capital, ficando acordado na Cláusula 9ª do Contrato de Locação que ela é responsável pelo pagamento de todas as taxas e impostos que recaiam sobre a parte que ocupa do imóvel;

b) posteriormente, ficou acordado verbalmente que a Apelada seria responsável pelo pagamento do IPTU de toda a área do imóvel;

c) a divisão do imóvel em duas inscrições fiscais perante a Prefeitura não se correlaciona com a sua divisão física entre as A. L. T. – C. P. e a L. P. E.;

d) durante anos a Apelada pagou a integralidade do IPTU, mas a partir do ano de 2001 devolveu o carnê do imposto referente à indicação fiscal nº 11.101.011.001-2;

e) a Apelada já havia reconhecido seu dever de pagar a integralidade do IPTU na ação renovatória nº 713/1996, da 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, pois afirmou que estava “cumprindo em todos os seus termos o contrato de locação sub judice”, juntando cópias dos carnes de IPTU.

Postulam o provimento do recurso para que se declare ser dever da Apelada o pagamento da totalidade do IPTU incidente sobre o imóvel locado, condenando-a a ressarcir os valores já pagos.

Inconformada, A. L. T. – C. P. também recorre da sentença às fls. 413/425, argumentando que:

a) é locatária de parte do imóvel há anos e em 2000 constatou que as locadoras a estavam induzindo em erro ao enviarem os dois carnês de IPTU do imóvel para pagamento;

b) embora exista uma única matrícula do imóvel, há duas indicações fiscais, uma para o imóvel por ela ocupado e outra para a L. P. E.;

c) a conclusão do perito foi no sentido de que a área construída do imóvel é superior àquela cadastrada na Prefeitura para fins de incidência do IPTU, ficando ressaltado ainda, que a L. P. E. utiliza 37,49% da área do imóvel enquanto ela utiliza 62,51%;

d) quanto à área do pavimento intermediário, o perito foi categórico ao afirmar que se trata de área computável;

e) o Magistrado a quo decidiu contra a prova constante dos autos, pois a Apelada ocupa área construída muito maior que a cadastrada na Prefeitura;

f) fato absolutamente relevante que não foi analisado mesmo com a oposição de Embargos de Declaração é que para fins de lançamento de IPTU o Município considerou não somente a área, mas também o valor venal de cada edifício;

g) a base de cálculo do IPTU não é a área do imóvel, mas seu valor venal;

h) se as Apeladas entendem que o valor venal está errado, devem impugná-lo administrativamente.

Caso a sentença seja mantida, sustentam que a liquidação deverá ser feita por simples cálculo, consoante art. 475-B do Código de Processo Civil, e não mediante arbitramento. Deve ser declarado também que a discussão se restringe ao IPTU, não englobando as taxas cobradas. Ademais, deve ser excluído do reembolso os encargos decorrentes do atraso, pois notificou as Apelantes em tempo hábil para o pagamento no prazo. Deve ser decidido também o termo final da obrigação e se as Apeladas devem ou não buscar a atualização do cadastro junto ao Município.

A final, postulam a condenação das Apeladas ao pagamento de 60% (sessenta por cento) dos ônus da sucumbência, cabendo os restantes 40% (quarenta por cento) para si.

Recursos recebidos em ambos os efeitos (fl. 427) e contra-arrazoados (fls. 429/435 e 436/442).

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 APELAÇÃO 1 N. P. E. e OUTRA

Pretendem as Apelantes/locadoras que a Apelada/locatária seja responsabilizada pelo pagamento da integralidade do IPTU incidente sobre o imóvel situado na Praça Zacarias, nº 73, desta capital, matrícula 35.046.

Como regra, é dever do locador o pagamento do IPTU incidente sobre o imóvel objeto da locação, nos termos do art. 22, VIII, da Lei nº 8.245/91, mas pode ser acordado entre as partes que a responsabilidade será do locatário.

Consoante laudo pericial de fls. 326/334, sobre o terreno “existe edificado um prédio em alvenaria”, que é utilizado pela L. P. E. (integrante do grupo de uma das Apelantes) e pela A. L. T. – C. P./Apelada.

Não há controvérsia que a Apelada é responsável pelo pagamento do tributo incidente sobre a área que utiliza do imóvel, sobretudo porque a Cláusula Nona do Contrato de Locação estabelece essa obrigação:

“(…) todos os impostos e taxas lançados pela Prefeitura Municipal que recaírem sobre a parte locada do imóvel, serão por conta exclusiva da locatária (…)” (grifamos) (fl. 113).

Dessa forma, para a responsabilização da Apelada ao pagamento da integralidade do IPTU incidente sobre o imóvel – tanto da parte locada quanto da parte utilizada por uma das Apelantes – indispensável prova, a cargo das Autoras, nesse sentido. Isso porque o art. 333, I, do Código de Processo Civil, dispõe que é ônus do autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito.

A mera alegação de que verbalmente as partes acordaram que a Apelada seria responsável pelo pagamento do IPTU não comprova a obrigação. Este Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS E ENCARGOS DA LOCAÇÃO – O CONTRATO DE LOCAÇÃO FOI FIRMADO COM TERCEIRO; POSTERIORMENTE, O APELADO PASSOU A OCUPAR O IMÓVEL, MEDIANTE PAGAMENTO DE ALGUEL MENSAL DE R$ 250,00 (DUZENTOS E CINQÜENTA REAIS), SOB ALEGAÇÃO DE CONTRATO VERBAL – AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS DE QUE O APELADO TENHA ASSUMIDO A OBRIGAÇÃO DE PAGAR O IPTU E ALUGUEL EM VALOR SUPERIOR – NÃO SE PODE EXIGIR DO APELADO O CUMPRIMENTO DE CONTRATO DO QUAL NÃO PARTICIPOU. APELAÇÃO DESPROVIDA.”

(Ac. un. nº 2160, da 11ª CC do TJPR, na Ap. Cív. nº 321.113-8, de Maringá, Rel. Des. ERACLÉS MESSIAS, in DJ de 31/03/2006)

“(…) Em terceiro lugar, quanto ao pagamento do IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano assiste razão ao apelante, uma vez que na falta de contrato escrito a responsabilidade é do locador, nos precisos termos do art. 22, inciso VIII, da Lei nº 8.245/91. Por conseguinte, impõe-se a exclusão das aludidas verbas da condenação.”

(Ac. un. nº 14146, da 7ª CC do Extinto TAPR, na Ap. Cív. nº 188.131-8, de Curitiba, Rel. Des. LAURO LAERTES DE OLIVEIRA, in DJ de 14/06/2002)

“(…) Compondo-se o contrato de locacao nao residencial de dois periodos distintos um verbal e outro escrito, e indevida a cobranca do IPTU no primeiro, eis que e necessaria pactuacao expressa nesse sentido. (…)”

 (Ac. un. nº 6912, da 6ª CC do Extinto TAPR, na Ap. Cív. nº 113.135-5, de Londrina, Relª Desª ANNY MARY KUSS, in DJ de 06/02/1998)

Além disso, o pagamento integral do tributo realizado por vários anos pela locatária também não faz prova de que seria sua a responsabilidade, visto que a Apelada pode ter arcado indevidamente com o imposto.

Dessa forma, inexistindo prova de que a Apelada se obrigou ao pagamento integral do IPTU incidente sobre o imóvel, deve responder apenas pelo pagamento proporcional à área que ocupa, exatamente nos termos do contrato firmado entre as partes.

Por esses motivos, voto pelo desprovimento do recurso das Apelantes 1/locadoras.

II.2 APELAÇÃO 2 A. L. T. – C. P.

CÁLCULO DO IPTU DE RESPONSABILIDADE DA LOCATÁRIA

Partindo-se do dever de pagamento pela locatária do valor do IPTU relativamente à área que ocupa do imóvel, ante o desprovimento do Apelo 1, pretende a locatária que seja computada a área de um piso intermediário existente no imóvel para fins de cálculo do IPTU.

Ademais, sustenta em suas razões que cada edifício possui seu valor venal, razão pela qual deve ser obrigada ao pagamento do IPTU apenas do local que ocupa.

A tese acerca do valor venal, apesar de se tratar de inovação recursal (embora a Apelante afirme que expôs essa matéria nos embargos de declaração), deve ser conhecida por este Tribunal, pois necessária para a resolução da lide, visto que a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, conforme art. 33 do Código Tributário Nacional.

Entretanto, isso em nada altera a conclusão da sentença, consoante fundamentação a seguir.

Como já mencionado anteriormente, no terreno em análise está construído um único prédio em alvenaria, que é utilizado parte pela L. P. E. e parte pela A. L. T. – C. P./locatária. Referido imóvel, assim, possui uma única matrícula, que informa que a área total do imóvel é de 1.727,44 m² (fl. 77).

Conforme registros na matrícula (R-1 e R-2), datados de 1989 (fl. 77, verso), L. P. E. adquiriu a parte ideal de 2/3 do imóvel, enquanto N. P. E. os outros 1/3.

Devido a essa alteração, foram criadas duas indicações fiscais para o imóvel, a de nº 11-101-011.000-4, em nome da L. P. E. (fl. 78), e a de nº 11-101-011.001-2, em nome da N. P. E. (fl. 81).

Essa inclusive foi a informação prestada pela Prefeitura:

“Conforme pesquisa realizada nesta data, em nosso cadastro, informamos que o imóvel em questão encontra-se cadastrado com duas indicações fiscais pois, trata-se de parte ideal do imóvel, em assim sendo para fins de tributação podem existir duas ou mais indicações fiscais dependendo do número de frações do lote.” (fl. 172)

Dessa forma, sem razão a Apelante/locatária quando afirma que o cálculo do imposto foi realizado de acordo com a divisão física do imóvel entre as litigantes. Essa separação em duas indicações fiscais foi feita unicamente em razão da existência do fracionamento ideal entre as duas empresas Apeladas, sem considerar o uso do imóvel.

Por esse motivo, deve permanecer o convencionado pelas partes, ou seja, deve a locatária arcar com o IPTU da parte que utiliza, o que não se correlaciona com a divisão em 1/3 e 2/3.

Ademais, também sem razão a Recorrente quando afirma que o cálculo do IPTU foi realizado levando-se em consideração cada edifício. Pela análise dos carnês do IPTU se constata que a prefeitura lançou o imposto da seguinte forma: atribuiu um valor venal para o imóvel como um todo (e não dividido na parte utilizada pela confeitaria e outra ocupada pela A. L. T. – C. P.) e o dividiu em 3 partes, lançando 1/3 na indicação fiscal da N. P. E. e 2/3 para a L. P. E..

Exemplificando, o carnê de IPTU de 1996 da L. P. E., indicação fiscal nº 11-101-011.000-4, indica como valor venal do imóvel o valor de R$ 553.100,09 (fl. 78). O carnê da N. P. E. do mesmo ano, de indicação fiscal nº 11-101-011.001-2, especifica o valor venal de R$ 277.000,00. Se somarmos esses valores e dividirmos por 3 (devido à fração ideal do imóvel em 1/3 e 2/3), chega-se a proporção dos valores.

Essa proporção também se faz presente na área construída indicada nos carnês do IPTU (1151,60 m² + 575,8 m² totalizam 1727,40 m², que divido por 3 dá 575,8 m²).

A controvérsia em torno do piso intermediário existente na parte da L. P. E., se seria ou não computável para o cálculo do IPTU devido pela locatária, não demanda maiores fundamentações. Não importa se a Prefeitura deixou de computá-lo para fins de incidência do imposto, pois a locatária deve pagar de acordo com aquilo que foi cobrado à época.

Se o entendimento defendido pela Apelante fosse o correto, outras conclusões errôneas poderiam ser levantadas. Por exemplo, o valor venal atribuído pela Prefeitura ao imóvel é inferior ao valor de mercado do bem, que se corrigido levaria ao acréscimo substancial do valor do tributo devido pela locatária.

Sem mais digressões, a locatária deve arcar com o IPTU de acordo com a área utilizada do imóvel e conforme cobrança realizada pela Prefeitura, consoante avençado entre as partes. Assim, como a Prefeitura considera a área de 1151,60 mais 575,8 para cálculo do tributo, essa área total é a que deverá ser considerada, ou seja, 1727,40 m².

Ocorre que mesmo com a exclusão da área do piso intermediário o perito chegou ao total de área de 1770,82 m² (fl. 357). Diante disso, não havendo outros elementos de prova, a proporção de ocupação da área deve ser a que foi estabelecida pela perícia: 28,48% pela L. P. E. e 71,52% pela A. L. T. – C. P.. Como o percentual ocupado pela Apelante é superior aos 2/3 previstos na indicação fiscal nº 11-101-011.000-4, correta a sentença que declarou que a Apelante/locatária é responsável por parte do pagamento do IPTU de indicação fiscal nº 11-101-011.001-2.

Entretanto, como o total da área informada pelo perito – 1770,82 m²é superior à prevista pela Prefeitura – 1727,40 m²o cálculo final exposto na sentença deve ser corrigido, pois os 71,52% devem incidir sobre 1727,40 e não sobre 1770,82. Assim, deve ser considerado para fins de cálculo que a locatária ocupa 1235,43 m² (e não 1266,47 m² como estabelecido na sentença), razão pela qual a Apelante deve arcar com a diferença de 83,63 m².

Como a liquidação da sentença depende apenas de cálculo, deve ser reformada a sentença também no tocante à ordem de liquidação por arbitramento, consoante requerido pela Apelante, por determinação do art. 475-B do Código de Processo Civil.

Acerca do alcance da sentença, há que ser esclarecido que o pedido inicial foi para declarar o dever da locatária de pagar o IPTU relativamente à parte que ocupa, bem como a sua condenação a ressarcir proporcionalmente o valor que lhe é devido, visto que acolhido o pleito sucessivo:

“d) no caso de não de [sic] serem concedidos os pedidos acima, sucessivamente, a declaração do dever da Ré em arcar com o IPTU referente à parte do imóvel que ela vem efetivamente ocupando, bem como a condenação da Ré à restituição proporcional dos valores pagos pelas Autoras, como acima explanado;” (fl. 06)

Assim, o pleito é parcialmente procedente para declarar o dever da locatária do pagamento de IPTU excluídas eventuais taxas, além de condená-la a ressarcir os valores não pagos da indicação fiscal nº 11-101-011.001-2, na proporção acima especificada, pois, pelo princípio da congruência previsto nos artigos 128, 458, III, e 460 do Código de Processo Civil, o juiz decide a lide nos limites em que foi proposta.

No tocante ao valor base a ser considerado para a liquidação, deve ser provido o recurso da Apelante/locatária para que seja o valor descrito no carnê de IPTU, acrescido de correção monetária e juros conforme estipulado na sentença, mas sem multa ou outros encargos decorrentes do atraso para o pagamento. Isso porque a Apelante notificou uma das Apeladas em tempo hábil para pagamento do imposto no vencimento, sem acréscimos (fl. 46).

SUCUMBÊNCIA

Pugna a Apelante, a final, pela revisão da distribuição dos ônus da sucumbência, requerendo que as Apeladas arquem com 60%, ficando os outros 40% sob sua responsabilidade.

Não merece guarida o recurso, pois o acolhimento do pedido sucessivo não configura sucumbência recíproca. Nesse sentido, o seguinte julgado deste Tribunal:

“4 – Não configura sucumbência recíproca, o acolhimento do pedido sucessivo formulado na inicial.”

(Ac. un. nº 19.534, da 10ª CC do TJPR, na Ap. Cív. nº 630.860-7, de Londrina, Rel. Des. LUIZ LOPES, in DJ de 17/12/2009)

Como o pleito sucessivo foi parcialmente acolhido, tendo em vista que este acórdão afastou da base de cálculo os acréscimos decorrentes da mora para pagamento do tributo, deve ser mantida a sentença nessa parte.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, ACORDAM os Julgadores integrantes da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer da Apelação 1 e NEGAR-LHE PROVIMENTO e conhecer da Apelação 2 e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar a responsabilidade da A. L. T. – C. P. pelo pagamento de 14,52% (quatorze vírgula cinquenta e dois por cento) do valor do IPTU da indicação fiscal nº 11-101-011.001-2, correspondente à área de 83,63 m² por ela ocupada; condená-la à restituição dessa proporção relativamente ao IPTU dos exercícios 2001 e seguintes, cuja base de cálculo deverá ser o valor constante no carnê, excluídas eventuais taxas ou encargos pelo pagamento em atraso; e ordenar a liquidação por cálculos, nos termos do art. 475-B do Código de Processo Civil.

Participaram do julgamento e acompanharam a relatora os Desembargadores MENDONÇA DE ANUNCIAÇÃO e AUGUSTO LOPES CORTES.

Curitiba, 13 de outubro de 2010.

Vilma Régia Ramos de Rezende

DESEMBARGADORA RELATORA

km

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