No interessante tema da responsabilidade dos sócios de pessoa jurídica ante o direito tributário e o penal tributário, cabem ponderações sobre sua vinculação ao pagamento do tributo em si, às penalidades decorrentes de infrações administrativas e também à responsabilização criminal por infrações praticadas no interesse da pessoa jurídica, assunto a que nos propomos sucintamente neste trabalho, sem nenhuma pretensão de aprofundamento da matéria.
Como é sabido, por um imperativo econômico, os tributos destinados a manter a regularidade e continuidade dos serviços públicos devem ser arrecadados pelos meios mais expeditos e simples. Por isso, por razões de comodidade e garantia o legislador pode eleger pessoa diversa do sujeito passivo natural, o chamado responsável. Uma primeira observação, destarte, consiste em que nem sempre aquele que realiza o fato gerador do tributo é o único obrigado a pagá-lo, mas aduz o artigo 128 do Código Tributário Nacional que em qualquer caso a validade da norma pressupõe ao menos a vinculação do terceiro responsável com o fato gerador, ainda que não assuma sua concretização.
No que se refere especificamente aos sócios, há responsabilidade primeiramente em caso de liquidação de sociedade de pessoas (CTN, artigo 134). Essa responsabilidade, todavia, pressupõe duas condições: primeira, que o contribuinte não possa cumprir a sua obrigação; segunda, que o terceiro tenha participado do fato gerador.
De outra parte, os sócios poderão responder também quando eventualmente sejam diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica e atuem com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (CTN, artigo 135).
Conforme o caso, o grau de culpa do agente é relevante para a forma da responsabilidade: o referido artigo 134 encampa casos de culpa (mesmo levíssima), ao passo que o artigo 135 se direciona às hipóteses de dolo (BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro. Atualizadora: Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro, Forense, 2003. p. 755).
Até pouco tempo, os tribunais vinham presumindo a responsabilidade do sócio-gerente pelo tributo não-pago, em vista apenas de sua condição societária (como demonstra: TRF4, Segunda Turma, unânime, AC 2000.04.01.041973-1/RS, rel. Juiz Élcio Pinheiro de Castro, jun/2000, DJ 2, n.º 143, 02.08.2000, p.258. Nesse sentido: PAULSEN, Leandro. Direito tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2004. p. 135). O entendimento jurisprudencial, porém, evoluiu para assegurar que o sócio-gerente não responda pelo tributo senão mediante demonstração de infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos (Exemplos disso: STJ, 1.ª T., unânime, AGRGAI 487.071/RS, rel. Min. José Delgado, mai/2003; TRF4, 1.ª T., unânime, AC 2001.71.08.003697-9/RS, rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida, set/2002).
Dando continuidade ao tema ora exercitado, em se tratando das infrações de natureza administrativa (sancionadas genericamente com pena de multa), também nem sempre coincidirão as posições do executor do fato gerador, do responsável pelo tributo e do autor da infração. A Administração Tributária, por isso, não se livra de relacionar a conduta do agente à prática da infração e os sócios só deverão ser responsabilizados nos casos especificamente estabelecidos na lei, "pessoalmente" nas hipóteses do artigo 137, do Código Tributário.
O artigo 136 do Código Tributário refere a culpa presumida do agente ou "responsável" e é preciso atentar para o fato de que, como há menor rigor probatório em matéria administrativa, "Presume-se ser o cometimento da infração ato de vontade daquele é beneficiário do proveito econômico dela decorrente." (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 170 e 172.). De qualquer forma, essa presunção não elide a incidência dos princípios constitucionais pertinentes, especialmente a pessoalidade das penas (artigo 5.o, XLV, Constituição da Republica), de modo que não poderão ser responsabilizados terceiros estranhos ao fato.
Essencialmente não é diversa a questão que se coloca com relação à matéria criminal, notando-se que mais restrita de todas é a gama de pessoas que devem responder pelas infrações penais tributárias, evitando-se aqui a discussão sobre responsabilidade penal da pessoa jurídica, que refoge ao objeto deste texto.
Como já se podia antever, as hipóteses de responsabilidade criminal dos sócios-gerentes por infrações tributárias não se ajustam aos mesmos pressupostos acima explicitados, de modo que não é a liquidação da sociedade ou infração ao contrato que implicarão pena criminal a qualquer dos sócios.
Como a responsabilidade é sempre pessoal (dispositivo acima citado), para que se veja penalizado por infração às normas das Leis n.º 8.137/90 e 8.212/91, o sócio deve encontrar demonstração de sua atuação individual em prol da realização do tipo criminal, ainda que na forma de participação, como prevê no artigo 29 do Código Penal.
A omissão do sócio diante do ato de terceiro, por si só, não caracteriza adesão subjetiva ao delito, que deve ser conhecida dos autos, juntamente com o resultado de sonegação do tributo (Lei n.º 8.137/90, artigo 1.º, I e II) ou o fim especial de agir voltado ao mesmo resultado (Lei n.º 8.137/90, artigo 2.º, I, II, IV; Lei n.º 8.212/91, artigo 95, alíneas d, e e f). (SILVA, Juray C. Elementos de direito penal tributário. São Paulo: Saraiva, 1998.p. 119.)
Conseqüência disto é que o representante do Ministério Público, ao fazer a denúncia, deve tomar cuidado para descrever com um mínimo de especificidade a prática delituosa, visto que a denúncia genérica ofende não só a pessoalidade das penas, mas também a dignidade humana (CF, artigo 1.º, III; pela vedação de responsabilidade objetiva) e a ampla defesa (CF, 5.º, inciso V; pela dificuldade que impõe à resposta). Não se exige, é certo, a descrição pormenorizada da atuação de cada sócio – mesmo porque nessa fase vigora o princípio in dubio pro societate – mas tão-somente o modo como se vinculou à prática delituosa, ainda que simplesmente aderindo subjetivamente ao fato, mesmo porque só depois da instrução em juízo serão conhecidos os detalhes do caso (STJ RHC 14476/SP; RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 2003/0083039-5. ministra Laurita Vaz. 5.ª Turma. 03/02/2004. DJ 08.03.2004. p. 275. Assim também: TAVARES, George; et alii. Anotações sobre direito penal tributário, previdenciário e financeiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 8 a 10.)
Assim, a condição de sócio não é essencial para a prática do delito, embora possa ser indiciária e, a propósito, a jurisprudência já declarou não ser adequado imputar ao sócio-gerente automática responsabilidade por eventual infração penal, bem como não se exclui de pronto a responsabilidade do sócio-minoritário. Mais ainda, a responsabilidade pode recair conjunta ou exclusivamente sobre agentes estranhos ao quadro societário, como o mandatário, o contador, o representante e outros (STJ RHC 8186/MG; RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 1998/0094515-6. Ministro José Arnaldo da Fonseca. 5.ª Turma. 30/06/1999. DJ 25.10.1999. p. 98.).
Em conclusão, nem sempre o responsável pelo pagamento do tributo é aquele que realizou o fato gerador, assim como poderá não ser aquele que responde pela infração administrativa e por eventual infração penal, regendo-se por normas e princípios diversos cada uma das três hipóteses apresentadas.
Joelson Júnior Bollotti é analista Judiciário e supervisor da Justiça Federal em Jacarezinho-PR.
André Del Grossi Assumpção é promotor Substituto em Apucarana-PR.