O Direito de Família constitui uma das áreas do Direito que mais sofreu modificações ao longo da evolução das relações políticas, econômicas e sociais ocorridas em todo o mundo ocidental, inclusive no Brasil. Isso porque, apesar de constituir uma das instituições mais antigas da humanidade, o que se constata, veementemente, na Bíblia Sagrada, a família tem seu conceito reformulado de acordo com a mudança de costumes, valores e ideais da sociedade, de forma que seu conceito atual é totalmente diverso do conceito de família à luz do Direito Romano, por exemplo.
Em decorrência dessas modificações ocorridas na realidade sociológica, construiu-se um conceito plural de família que foi consagrado, no Brasil, pela Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 226 e parágrafos, em que reconheceu novos modelos de família; dentre elas, encontra-se a família constituída pela comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, o que recebeu, doutrinariamente, a nomenclatura de família monoparental.
Pelos parâmetros adotados pelo Código Civil de 1916, orientado pelos costumes, valores e ideais da sociedade daquela época, vislumbram-se nítidas e inovadoras diferenças entre as famílias daquele período e as famílias reconhecidas pela Constituição Federal de 1988 – apesar das fortes tendências anteriores à promulgação da Carta Constitucional ao alcance de um novo modelo de família -, haja vista que o Direito, como se sabe, é uma ciência e, como tal, é dinâmica, rotativa, cíclica.
Enquanto no Direito Civil Clássico, regido pelo Código Civil de 1916, classificava-se a família como matrimonializada, hierárquico-patriarcal e transpessoal, conseqüências do poderio burguês (que detinha o domínio não só econômico, mas intelectual e político), pelo qual a família era dotada de forte característica patrimonial, o Direito Civil Contemporâneo trouxe conceitos distintos, vislumbrando na família um caráter plural, donde se reconhecem diversas espécies de família – entre elas, a família monoparental, as famílias recompostas, a composta apenas por descendentes, a homoafetiva, entre outras -, a igualdade entre os cônjuges e o caráter eudemonista, compreendido este como um sistema ético em que a felicidade é o supremo fim.
Há de se ater a uma dessas inovadoras características: o eudemonismo. Afinal, a felicidade como supremo fim deve ser buscada, num primeiro plano, em favor não apenas dos cônjuges, mas, principalmente, em benefício dos filhos, como logo se vê do artigo 1.596 do CC/2002, que abre o capítulo da filiação.
Como bem explicita Eduardo de Oliveira Leite(1), ?o que o legislador quer resgatar e prevenir é a impossibilidade da repetição da eventual aplicação de qualquer exegese que sugira o ressuscitar da desigualdade entre os filhos, especialmente entre aqueles a que se referiu o texto constitucional, a saber: os chamados, filhos ?legítimos?, ?ilegítimos? e ?adotivos?. O que o artigo afirma, e de certa forma, previne, é a impossibilidade de se raciocinar as relações paterno-materno-filiais, em ótica, patriarcal, na qual o ápice da pirâmide hierárquica era ocupado pelo pai, tendo a mulher e os filhos em situação de subordinação?.
E prossegue o autor:
Com o advento da nova Constituição não há mais que se distinguir entre filhos legítimos e ilegítimos, adulterinos ou incestuosos e adotivos; o reconhecimento da filiação ?ilegítima? independe do estado civil e de parentesco entre os genitores, alterando-se substancialmente a estrutura anterior.
(…).
Talvez, como pretendem Pocar e Ronfani(2), nem mais se trate de um triângulo (que, necessariamente, sempre sugere a figura de proeminência na conjunção dos vértices) mas sim de um círculo que, pela sua infinita continuidade, resgata a idéia tão cara da permanente igualdade.
Nesse contexto, observa-se que filho é sempre filho, independente de sua origem, daí a preocupação não só jurídica, como social, acerca da relação entre filiação e afeto, justamente pela certeza que hoje se tem de que o novo Direito de Família é regido sob a batuta do afeto, do amor, do sentimento. Note-se, por exemplo, a grande preocupação dos juristas quando escrevem sobre a paternidade e a maternidade sócio-afetivas, em que a verdade biológica tem cedido espaço à afetividade. Apesar de a criança ter direito ao pai e/ou à mãe, e não apenas a um pai e/ou a uma mãe, muitas situações revelam que a verdade biológica e a convivência dela advinda não constituem o melhor para a criança, pelo contrário, violam flagrantemente o princípio do melhor interesse da criança.
Conclui-se com Paulo Luiz Netto Lobo, citado por Sílvio de Salvo Venosa(3):
A verdade biológica nem sempre é a verdade real da filiação. O direito deu um salto à frente do dado na natureza, construindo a filiação jurídica com outros elementos. A verdade real da filiação surge na dimensão cultural, social e afetiva, donde emerge o estado de filiação efetivamente constituído. Como vimos, tanto o estado de filiação ope legis quanto a posse de estado de filiação podem ter origem biológica ou não (in PEREIRA, 2004:521).
Assim, para benefício dos próprios envolvidos, em muitos casos haverá de preponderar a paternidade afetiva e emocional, e não a do vínculo genético, formando-se uma família que traga à criança conseqüências positivas em relação a sua formação e bem-estar como integrante da comunidade familiar.
Feitas tais considerações, passa-se ao importante questionamento em estudo, qual seja, a polêmica em torno da possibilidade ou não, no ordenamento jurídico brasileiro, de formação de família monoparental por opção, por mulheres sozinhas, utilizando-se da técnica de inseminação artificial, diante da previsão legal acerca dos filhos provenientes de inseminação artificial (art. 1.597 do Código Civil de 2002), cuja inserção se deu por insistentes críticas em face de sua ausência no Projeto original – apesar de ?engavetado? por mais de 20 anos -, e de afogadilho, acabando por ?oferecer? aos aplicadores do Direito e seus destinatários, três disposições absolutamente mal redigidos e contraditórios.
Sem qualquer regulamentação, restou aos aplicadores a Resolução n.º 1.358/1992, do Conselho Federal de Medicina, que trata das ?normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida?, uma vez que o Projeto de Lei do Senado 90/99, que tinha por fim a fixação de normas de reprodução humana assistida, encontra-se arquivado. Portanto, valhamo-nos do Código Civil.
Voltemos à família monoparental, por opção.
Como expôs a professora Jussara Maria Leal de Meirelles, em palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Família sobre o novo Código Civil Brasileiro e a vacatio legis, em 26.10.2001:
Quando se afirma que o desejo de gerar um filho é garantido constitucionalmente, a primeira indagação que vem à tona diz respeito à polêmica questão da monoparentalidade programada, evidenciada principalmente mediante a aplicação das técnicas de reprodução assistida em mulheres solteiras.
O reconhecimento da igualdade entre os seres humanos impõe concluir-se não ser admissível negar a uma mulher o uso das técnicas de procriação assistida somente pelo fato de ser solteira. Porém, há que se interpretar o mesmo princípio de igualdade tendo-se em vista o direito da criança, cujo destino de viver sem ao menos conhecer a figura do pai seja determinado pelo desejo da mãe.
Prosseguiu a mestre e doutora em Direito das Relações Sociais pela UFPR, valendo-se dos ensinamentos de Maria Cláudia Crespo Brauner:
O interesse da criança de ser preponderante, mas isso não implica concluir que seu interesse se contrapõe, de forma reiterada, ao recurso às técnicas de procriação artificial e que ela não possa vir a integrar uma família monoparental, desde que o genitor isolado forneça todas as condições necessárias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto(4).
E, de fato, aumenta-se cada vez mais o número de mulheres que buscam a inseminação artificial a fim de realizar o sonho de ser mãe, mesmo sozinhas, ou seja, sem a presença de um marido ou parceiro: são as mães solteiras, mas por escolha, empreendendo um verdadeiro projeto monoparental.
Contudo, até que ponto a monoparentalidade atende ao princípio do melhor interesse da criança? Até que ponto se considera justa a opção da mulher em buscar a inseminação artificial a fim de realizar o sonho da ?produção independente?? Isso não acarretará problemas ao filho?
Quanto à produção independente, Heloisa Helena Barboza, Rose Vencelau e Guilherme Calmon entendem que não deverá ser permitida a reprodução assistida em mulher solteira. Como bem resumiu Daniela Bogado Bastos de Oliveira(5), no texto ?Presunções de Paternidade?, ?famílias monoparentais são para ser protegidas e não estimuladas. O filho tem direito à biparentalidade.
Segundo Rose Vencelau(6):
Acolher a possibilidade de uma pessoa ser concebida sem pai, é frustrá-la do convívio familiar e, principalmente, afrontar a sua dignidade. A criança tem direito à biparentalidade. E não se argumente com o amparo das chamadas famílias monoparentais, (…), pois o que se pretende com a norma do º4º do art. 226 da CF é que também tenham proteção do Estado, uma vez que venham a se formar tais circunstâncias. Diferencia-se a hipótese do legislador estimular certas situações, daquela em que se protege uma situação em que venha ocorrer, como na concretização da família monoparental.
Ainda, ensina Guilherme Calmon Nogueira da Gama(7):
Não há como reconhecer, em regra, o direito à reprodução em relação à pessoa sozinha, levando em conta especialmente o princípio do melhor interesse da (futura) criança que, privada do pai ou da mãe, se sujeitaria à estrutura familiar parcial, tornando-a desigual em relação às pessoas desde o momento da concepção. Tal regra, no entanto, não deve ser absoluta, especialmente à luz da ordem civil constitucional instaurada em 1988 no direito brasileiro. A lei nº 9.263/96, no seu artigo 3º, autoriza a monoparentalidade na reprodução assistida, desde que observados, no caso concreto, os princípios constitucionais relacionados ao planejamento familiar e à assistência do Poder Público, além da própria esterilidade da pessoa.
Inclusive em Portugal, discutiu-se a constitucionalidade da Lei 32/2006 – Lei da Procriação Medicamente Assistida -, em vários de seus dispositivos, entre eles os que tratam da proteção à monoparentalidade, por afrontarem o princípio do superior interesse da criança a nascer.
Merece apreço a seguinte decisão do Tribunal Constitucional de Lisboa:
O conhecimento e reconhecimento da paternidade representa uma referência essencial da pessoa (de cada pessoa) enquanto suporte extrínseco da sua mesma individualidade (quer a nível biológico, e aí absolutamente infungível, quer ao nível social) e elemento de condição determinante da própria capacidade de auto-identificação de cada um como indivíduo (da própria consciência que cada um tem de si) (…) (in Acórdão Tribunal Constitucional 413/89 BM 387/262).
A despeito do entendimento daqueles que defendem a família monoparental, prefiro seguir a linha de Heloisa Helena Barboza, Rose Vencelau e Guilherme Calmon, entendendo que a reprodução assistida em mulher solteira não deverá ser permitida pois, como já destacado, famílias monoparentais são para ser protegidas, não só pelo Estado, como pela sociedade, e não estimuladas, uma vez que o filho tem direito à biparentalidade.
Trata-se de direito subjetivo irrevogável a beneficiar-se da estrutura familiar biparental da filiação, atendendo-se à proteção da criança em ordem ao seu desenvolvimento integral.
Ressalta Eduardo de Oliveira Leite(8), ainda, que ?a Constituição brasileira silenciou quanto ao direito a se ter filhos. Mas garantiu a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º) elegendo como dever do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar, colocando-a a salvo de qualquer forma de discriminação (art. 227)?.
Diante disso, conclui o autor:
O direito à convivência familiar, certamente, não ocorrerá junto a uma mulher solteira, nem tampouco, junto a casais homossexuais. Tais hipóteses reforçam a idéia de uma inseminação-conveniência, alheia a motivos terapêuticos e, portanto, insustentável.
Nesse sentido, e com muita precisão, argumentou a professora Jussara Maria Leal de Meirelles, já citada, que:
Há que se recordar, contudo, que o recurso à procriação medicamente assistida, consistindo em intervenção onerosa, invasiva da intimidade do casal ou da mulher, a acarretar repercussões psicológicas e familiares, deve representar a última alternativa para a pessoa que pretende procriar, e não simplesmente um modo alternativo de reproduzir.
Por isso, há que se entendê-lo sob a finalidade terapêutica, que lhe é elemento fundante. Excluída deve ser, por isso, sua utilização para fins diversos, tais como buscar-se a geração de um filho por intermédio de outras pessoas única e simplesmente para não se interromper, em razão da gestação, determinadas atividades profissionais.
E justamente em razão de sua finalidade terapêutica, o uso de métodos de reprodução assistida deve ser incluído no conceito de saúde, previsto na Constituição da República, no artigo 196, como direito de todos e dever do Estado. Nesse sentido, não há como negar à mulher o acesso às técnicas de procriação assistida somente pelo fato de ser solteira.
Mas a Constituição também assegura a todos a dignidade (no art. 1.º, inciso III, como princípio informador de todo o ordenamento jurídico), bem como o direito à identidade pessoal. Sendo assim, mesmo que se reconheça a total possibilidade de uma criança vir a se desenvolver em uma família monoparental, há que se estabelecer a sensível diferença entre as situações que apenas aparentemente se confundem: de um lado, há o reconhecimento pela Constituição às entidades familiares monoparentais formadas em razão de separações de fato ou de direito, divórcio ou morte, para que lhes seja dada a devida proteção (art. 226, º4.º); de outro, a institucionalização deliberada de monoparentalidade, de maneira a coibir à criança o direito ao vínculo paterno-filial tão-somente porque assim sua mãe desejou? (grifos não constantes do original).
Por fim, a posição do civilista francês Gerard Cornu, citada pelo autor Eduardo de Oliveira Leite, com fortes argumentos contrários à possibilidade de mulheres solteiras recorrerem à prática, aos quais me filio por compreender a biparentalidade como necessária para uma criança ser melhor educada e criada, o que, por certo, ocorrerá, com a identificação materna e paterna:
1. Ela transforma toda finalidade da procriação assistida. Esta deixa de ser um modo subsidiário destinado a contornar o obstáculo de uma incapacidade natural de procriação. Torna-se um modo de procriação autônomo, na mesma posição da procriação natural.
2. A mãe se encontra destituída de direito para determinar a criança que é sempre uma pessoa e não uma posse materna. A liberdade da mãe sobre seu corpo não inclui o direito de mutilar a ascendência de outro ser e de privar o direito de investigar seu pai (ou de privar de uma ação de investigação).
3. A mulher recebeu da natureza o poder de atingir o mesmo resultado. Mas a natureza é um freio (há a união sexual). A ciência atribuiria à mulher um poder desenfreado(9).
Pelo exposto, entendo que o projeto biparental há de ser estimulado, diferentemente do que ocorre com o projeto monoparental pois, como já se disse, a monoparentalidade há de ser protegida, e não estimulada, até por que prevista pela Constituição Federal de 1988.
A criança, em decorrência do princípio do melhor interesse, tem o direito de conhecer a identificação materna e paterna, para que, de ambos os pais, possa guardar uma referência futura. Se é certo que todo o ser humano tem o direito natural de gerar filhos, certo é também o direito fundamental da criança a ter uma família biparental, sem que qualquer interesse desta seja ferido, o que fatalmente ocorrerá ao se inviabilizar o conhecimento de sua ascendência paterna, privando-o, conseqüentemente, do direito à convivência familiar, na forma como estabelecida constitucionalmente.
Como se esclareceu no início, não há dúvidas de que o modelo familiar sofreu inúmeras e consideráveis mudanças e, a principal delas, diz respeito à busca da felicidade de cada membro da família, em especial da criança, como supremo fim.
Por outro lado, e para concluir, não se pode olvidar que, apesar das profundas alterações, muitas raízes do Direito de Família permaneceram inalteradas, e assim hão de permanecer pois, como se viu, o direito à biparentalidade há de ser preservado em qualquer circunstância, vale dizer, não se há de falar em modificação do modelo parental tradicional. Há de se primar pela preservação do direito fundamental da criança a ter uma família formada pelo pai e pela mãe pois, apesar das grandes inovações sofridas pelo Direito de Família, em determinados aspectos ele continua sendo o mesmo: o Direito de Família visto pelos olhos de uma criança, manifestado na presença de seu pai e de sua mãe, levando para sua experiência cabelos brancos a referência paterna e materna pois, como diz o cancioneiro popular(10), ?apesar de termos feito tudo o que fizemos, ainda somos os mesmos e vivemos como nossos pais?.
Notas e referências bibliográficas
(1) LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, vol. 5, 1.ed., São Paulo: RT, 2005, p. 201-202.
(2) POCAR, Valério e RONFANI, Paola. La famiglia e il diritto. Roma: Laterza, 2001. In: Eduardo de Oliveira Leite, op. cit.
(3) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, vol. 6, 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 239.
(4) BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do filho à biparentalidade. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, v. 31, n. 83, setembro/dezembro, 1998, p. 151.
(5) Trabalho apresentado como conclusão da disciplina de Relações Privadas e Constituição, ministrada pelo Prof. Leonardo Mattietto.
(6) VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 56.
(7) GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1004.
(8) LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 135.
(9) CORNU, Gerard. Droit Civil. La famille. Précis Domat. Vol. II, Paris: Editions Montchrestien, 1984, p. 422, apud LEITE, 1995, p. 357.
(10) BELCHIOR. Como nossos pais. In: Alucinação. Philips. 1976.
José Guilherme Xavier Milanezi é assessor judiciário no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, especialista em Direito Civil e Empresarial pela PUC/PR e professor no Curso de Direito da Facear Faculdade Educacional de Araucária.