No curso do contrato de trabalho é sensível a discriminação imposta ao empregado acidentado. Por tal razão, o legislador assegura a garantia no emprego por um período de doze meses após a alta médica, conforme se infere do art. 118 da Lei 8213/91.
Logo após a publicação dessa lei, algumas vozes se levantaram para denunciar suposta inconstitucionalidade da regra por afronta ao art. 7.º, I, da CF, que protege a relação de emprego contra despedida arbitrária mediante lei complementar, sendo que a Lei 8213/91 é mera lei federal ordinária. Todavia o STF, de forma acertada, ao julgar respectiva ADIn n.º 639-8/600, declarou, em sede liminar, a constitucionalidade do art. 118, o que restou ratificado pela OJ-SDI-I do TST n.º 105: ?Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. É constitucional o art. 118, da Lei 8213/91?. 105. Posteriormente, a liminar restou confirmada pelo STF.
Nos termos do art. 169 da CLT, cabe às empresas notificar o órgão competente acerca dos comprovados acidentes e doenças do trabalho ou mesmo aqueles infortúnios suspeitos de acidentes. Para tanto deve-se emitir a CAT – Comunicação de Acidente do Trabalho – a fim de que o INSS identifique e se manifeste sobre o sinistro. Em caso de inércia da empresa, a CAT poderá ser emitida pelo sindicato ou qualquer outra autoridade ou mesmo pelo empregado ou seus dependentes, conforme se verifica do art. 22, § 2.º, da Lei 8213/91. Assim ocorrendo, estarão presentes os pressupostos legais para assegurar a estabilidade prevista no art. 118, conforme já sinalizou a Súmula 378 do TST:
Não se negue a prática patronal de negligenciar sua obrigação de notificar o INSS colimando impedir a percepção do auxílio-doença acidentário e, por conseguinte, os pressupostos legais da estabilidade. Considerando que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, o empregado terá direito à garantia de emprego caso a doença ocupacional ou o acidente esteja comprovado por outros meios e desde que o afastamento seja superior a 15 dias (tempo necessário a ensejar o recebimento do benefício previdenciário).
Registre-se que não é o recebimento simplesmente do auxílio-doença acidentário, mas o afastamento prolongado, superior a 15 dias, que será capaz de assegurar o direito a essa garantia de emprego:
Caso a CAT não seja emitida pelo empregador e, portanto, o acidente ou a doença ocupacional não tenham sido declarados pelo INSS, o julgador, em eventual ação trabalhista que postule a declaração da estabilidade acidentária, deverá apreciar o enquadramento jurídico do sinistro como questão incidental (incidenter tantum), conforme julgou o TST (SBDI-1, E-RR n.º 195.026-95.7).
O que o direito não admite é que o autor da negligência, in casu o empregador que ardilosamente deixou de emitir a CAT, seja beneficiado da própria torpeza. Nos termos do artigo 129 do CC, a condição obstada reputa-se verificada quanto aos efeitos; o que vale dizer: se os demais requisitos forem comprovados (tipificação do acidente ou doença ocupacional e afastamento por mais de 15 dias), será irrelevante o recebimento do auxílio-doença acidentário obstado pelo empregador, o qual deverá sofrer as conseqüências de seu ato ilícito.
O afastamento do serviço por período superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário constituem pressupostos para a aquisição do direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei n.º 8.213/1991. No entanto, se tais exigências não foram atendidas pelo trabalhador por culpa exclusiva do empregador, que deixa de cumprir a obrigação de comunicar o acidente de trabalho à Previdência Social (art. 22, caput, da Lei n.º 8.213/1991), é lícito considerá-las implementadas, à luz da regra contida no artigo 129 do CC/2002. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR-512.927/1998.6, Relator Min. Convocado Altino Pedrozo dos Santos, 1.ª Turma, decisão publicada no DJ em data de 25/6/2004).
Outra questão prática que merece comentário diz respeito ao reconhecimento ulterior por parte do INSS em relação à caracterização técnica do acidente, a qual se dá mediante decisão em Ação previdenciária que declara o cabimento do auxílio-doença acidentário.
?Se o reclamante, mesmo após o ajuizada ação, obtém do INSS o reconhecimento do benefício de auxílio-doença acidentário provando o nexo causal entre a doença e o trabalho, não pode a Justiça do Trabalho negar validade a tal documento sob alegação de não estar vinculada à decisão do órgão previdenciário. Tal afirmação contraria a Lei de Benefícios Previdenciários e seu decreto regulamentador, os quais atribuem ao órgão previdenciário a caracterização técnica do acidente. Inteligência da Lei 8.213/91 e da Súmula 378 do C. TST?. (TRT, 8.ª. R., Ac 3.ª T – RO 01825-2005-008-08-00-1 – Rel. Graziela Leite Colares, DJ/PA de 2/5/2007. In: DT – Setembro/2007 – vol. 158, p. 231).
Como se vê do julgado, o juízo trabalhista deve considerar a decisão do INSS, mormente quando a própria autarquia admite que o sinistro caracterizou acidente do trabalho. Tal fato novo deve ser sopesado pelo juiz do trabalho ainda que reconhecido após a propositura da ação. Exegese do art. 462 do CPC aplicado ao caso particular.
José Affonso Dallegrave Neto é mestre e doutor em Direito pela UFPR; diretor da Abrat -Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.