1. Conceito de citação ficta

Ao lado da citação pessoal, que se realiza por meio de mandado, de precatória, de rogatória, ou até mesmo por carta de ordem, há ainda a citação ficta, também chamada de citação presumida, que é feita por meio da imprensa e de afixação do edital à porta ou no átrio do edifício onde funciona o juízo.

No Processo Civil, além da citação por edital, há também outra forma de citação ficta: a citação por hora certa, prevista nos artigos 227 e seguintes, do respectivo Código.

No Processo Penal, entretanto, a única forma de citação ficta é a citatio edictalis. Diz-se ficta ou presumida porque, não tendo sido feita na própria pessoa do réu, presuma-se tenha ele tido conhecimento daquele ato processual por meio do qual fora cientificado da acusação contra si intentada e, ao mesmo tempo chamado a comparecer perante a autoridade competente para ser interrogado ou identificado e, enfim, para se ver processar até final julgamento. Não atendendo ao chamado, nem constituindo defensor, e ante a dúvida se ele efetivamente tomou conhecimento, ou não, o Juiz pode limitar-se, única e exclusivamente, a nomear-lhe um patrono e proceder à produção antecipada das provas consideradas de natureza urgente, após o que o processo e o curso da prescrição devem ficar suspensos.

Convém destacar que acertou o legislador infraconstitucional ao não ter previsto a citação por hora certa na seara do Processo Penal, pois admiti-la seria viabilizar mais uma hipótese de citação ficta e com isto flexibilizar em demasia a segurança jurídica do cidadão frente à sanha punitiva do Estado. Ou seja, permitir a citação por hora certa ou qualquer outra forma de citação ficta no processo penal é restringir direitos e garantias individuais, e desatender aos princípios básicos que devem nortear o Estado Democrático de Direito, principalmente quando se tem em conta que o Processo Penal lida com direitos e interesses indisponíveis.

2. Citação por e-mail: proposta a ser pensada

Ainda no que toca às citações, deixamos aqui registrada, com o escopo de que seja discutida e refletida pela doutrina e jurisprudência, principalmente por essa última, a possibilidade de se realizar citações por e-mail em algumas das hipóteses em que se admite a citação-edital.

Ciente de que a citação-edital é uma presunção legal e que representa, a rigor, uma flexibilização um tanto quanto perigosa do direito do réu de ser comunicado sobre os fatos que lhe estão sendo imputados em juízo, o que acaba por relativizar, de certa forma, o princípio constitucional da ampla defesa (CR, artigo 5º, LV), pensamos ser viável a proposta que sustenta outra forma de citação ficta, qual seja, a citação por e-mail.

Assim entendemos, em razão dos seguintes motivos:

a) primeiro, ficção por ficção, o legislador deve valer-se de método mais avançados tecnologicamente para promover a sua finalidade última, a qual é, em quaisquer das situações, a citação, pelo simples motivo de que a citação por e-mail consegue superar de maneira mais fácil obstáculos antes quase que instransponíveis pelos instrumentos de que dispõe o Poder Judiciário, como, por exemplo, realizar a citação de pessoa que se encontra em lugar inacessível por epidemia, guerra ou outro motivo de força maior;

b) segundo, a citação por e-mail apresenta notórias vantagens em relação à citação-edital, tais como, proporciona maior probabilidade de que o réu tenha tomado conhecimento dos fatos que lhes são imputados, já que somente esse, em regra, possui a senha de acesso a caixa de mensagens pessoais e o acesso a internet é cada dia mais popularizado e gratuito, não necessitando que o réu possua um computador próprio para acessar o seu e-mail, podendo fazê-lo por meio de qualquer computador que lhe seja disponível, representando, assim, muitas vezes, opção mais viável financeiramente do que a aquisição de um exemplar do jornal local para que venha tomar conhecimento dos fatos que lhe são imputados;

c) terceiro, a citação por e-mail apresenta grandes vantagens para o Poder Judiciário, pois implica numa significativa redução de custos para este, vez que, nos casos em que couber, não será necessário reservar verba destinada à publicação do edital na imprensa local, representado, desta forma, a um só tempo, economia e celeridade processual;

d) quarto, a citação por e-mail é deveras mais efetiva e garantidora da ampla defesa do réu do que a citação-edital realizada apenas com a afixação do edital no átrio do Fórum, pois, além desta última apresentar inegáveis inconvenientes, como, por exemplo, a sabida circunstância de que a maioria dos cidadãos não freqüentam habitualmente as instalações da sede do juízo para que tenham a possibilidade de tomar conhecimento do edital fixado no átrio de tal edifício, a citação por e-mail permite ao réu tomar conhecimento com maior efetividade da existência do processo que contra si é movido, assim como de um possível mandado de prisão preventiva que tenha sido expedido pelo juiz contra ele, com espeque nas exigências do artigo 312 do CPP, na hipótese do artigo 366 do CPP, podendo, desta forma, exercer de melhor forma o seu direito a ampla defesa;

e) quinto, não se diga que a citação por e-mail tem o inconveniente de se dirigir somente aos réus alfabetizados, já que os analfabetos não teriam como ter acesso ao seu e-mail, pois, primeiro, este inconveniente também ocorre na citação-edital e, o mais importante, a citação por e-mail não enfrentaria tal problema, visto que não se dirigiria a tais réus, mas somente nos casos que a seguir iremos enumerar;

f) a citação por e-mail encontra respaldo constitucional, pois é proporcional, posto que, diante da ponderação dos interesses em jogo, quais sejam, comunicação do réu e efetividade da persecução penal estatal, a citação por e-mail é necessária, já que a ela só irá se recorrer quando não for possível quaisquer das formas de citação real; é adequada, uma vez que se presta, como há pouco demonstrado, a alcançar os fins a que se destina; e é proporcional em sentido restrito, pois garante, como sustentamos acima, com maior efetividade os direitos fundamentais do réu, dentre outros, a sua ampla defesa.

g) por fim, os possíveis críticos de uma citação por e-mail não podem ver nela maiores problemas do que já encontram na citação-edital, vez que em qualquer das citações, o juiz nomeará um defensor dativo para acompanhar os atos processuais ulteriores, garantindo assim, ainda que de forma mínima, o direito de defesa ao réu. Ademais, ainda nesse ponto, cabe salientar que a citação por e-mail produziria, ao nosso ver, todos os efeitos contemplados pelo artigo 366 (suspensão do processo, suspensão do prazo prescricional etc.).

Releva notar, por oportuno, que a citação por e-mail não se destina a todos os casos em que se admite a citação-edital nem substitui de forma completa essa, a qual continua, ao nosso ver, a merecer validade.

Desta forma, pensamos ser cabível a citação por e-mail nas seguintes hipóteses:

1.ª) quando o réu é conhecido, mas não for encontrado;

2.ª) quando resta demonstrado que o réu se oculta para não receber a citação;

3.ª) quando inacessível, em virtude de epidemia, de guerra ou por outro motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu – prazo entre 15 (quinze) e 90 (noventa) dias (CPP, artigo 363, I);

4.ª) quando o citando encontrar-se no estrangeiro em lugar não sabido, pouco importando a natureza da infração penal.

Assim pensamos, pois em todos os casos é possível obter o e-mail do acusado e enviar-lhe mensagem eletrônica, dando-lhe conta dos fatos que lhe são imputados em juízo. Sendo assim, torna-se intuitivo a inaplicabilidade de tal forma de citação, por sua inteira impossibilidade, apenas no caso em que é incerta a pessoa que tiver de ser citada (CPP, artigo 363, II).

Por fim, pensamos que é chegada a hora de o Direito começar a se valer dos recursos que o mundo moderno, a informática e a tecnologia podem colocar à sua disposição, não por que está na moda defender idéias de vanguarda, mas porque representa sensível avanço em direção aos fins perseguidos pelo Direito Processual Penal, tanto no que toca a conferir maior efetividade, economia e celeridade ao processo, quanto no que diz respeito a garantir de maneira mais eficaz os direitos individuais do réu que se encontram em jogo no processo, dentre outros, a sua ampla defesa.

Estou certo de que com o correr dos anos tal proposta, que aqui deixamos registrada, acabará por ser admitida pelo legislador infraconstitucional, a exemplo do que já aconteceu na Lei n.º 9.800, de 26 de maio de 1999 (teleconferência e interrogatórios eletrônicos). Cabe agora a doutrina e a jurisprudência nacional debruçarem-se sobre tal matéria, com vistas a aperfeiçoar tal proposta.

Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo é professor de Direito Penal e Processo penal da UCSal – Universidade Católica do Salvador; professor de Direito Penal da FABAC – Faculdade Baiana de Ciências; professor de Direito Processual Penal da Escola Superior do Ministério Público da Bahia; professor de Direito Processual Penal da Escola dos Magistrados da Bahia; analista previdenciário do INSS-BA, pós-graduando em Ciências Penais pela Faculdade Jorge Amado & Curso Jus Podivm.