Aviso prévio e as novas regras da Instrução Normativa n.º 04/02 do Ministério do Trabalho e Emprego

Conceitua-se aviso prévio como sendo a comunicação a que está obrigada qualquer das partes do contrato de trabalho, estabelecido por prazo indeterminado, a oferecer a outra, quanto ao seu desejado rompimento da relação de emprego, com antecedência mínima legal, sob pena de indenização substitutiva.

Resumem Orlando Gomes e Elson Gottschalk: “O aviso prévio é instituto peculiar a todo contrato de execução continuada, por tempo indeterminado, tornando-se essencial aos que vinculam a pessoa, como ocorre com o de trabalho.

Consiste na obrigação que tem qualquer das partes do contrato de trabalho por tempo indeterminado de notificar à outra de sua intenção de romper o vínculo contratual, em data futura e certa.

É uma advertência que se faz para prevenir o outro contraente de que o contrato vai se dissolver, de que os seus efeitos vão cessar” (GOMES, Orlando Gomes e GOTTSCHALK, Elson. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 412).

Para Hirosê Pimpão, “o Aviso Prévio é o espaço de tempo, fixado em lei, que antecede à rescisão unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, quando não tenha ocorrido um motivo imperioso, e durante o qual a parte avisada deve procurar restabelecer as condições normais de seu trabalho, evitando, assim, as conseqüências da ruptura brusca dos vínculos contratuais” (PIMPÃO, Hirosê. Aviso Prévio. 2 ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1958. p. 78-79).

O nome correto, bem lembra o Prof. Sérgio Pinto Martins não é “aviso breve, como é comum ser empregado, principalmente entre os trabalhadores de baixa instrução. Prévio quer dizer com antecedência. Breve significa de pouca extensão, ligeiro” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 347).

A duração mínima do aviso prévio passou a ser, incondicionalmente, de trinta dias para todos os trabalhadores: urbanos, rurais (artigo 7.º, XXI, da CF) e domésticos (art. 7.º, parágrafo único, da CF), nada impedindo, no entanto, que as partes, espontaneamente, por liberalidade, ou por força de instrumento normativo (art. 444 da CLT) elasteçam a duração desse prazo.

O texto constitucional cria a possibilidade de, no futuro, lei ordinária estabelecer aviso proporcional ao tempo de serviço, o que pode, também ocorrer através de negociação coletiva.

Ressalte-se, por outro lado, que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 197.911-PE, já se pronunciou acerca do artigo 7.º, XXI, da Constituição Federal, no sentido de que não pode ser o prazo do aviso prévio ampliado para além de trinta dias, por decisão judicial (em dissídio coletivo). Também neste mesmo sentido tem se manifestado o C. TST (RO DC 290.098/96, AC SDC 262/97, Rel. Min. Armando de Brito, DJU 13.06.97).

Com a Constituição de 05.10.88 os incisos I e II do artigo 487 da CLT, relativamente ao empregador, foram superados: “Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecdência mínima de: I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa”.

O mesmo, entretanto, não ocorre no que se refere ao empregado, como explica o Prof. Sergio Pinto Martins:

“A Lei Maior não dispõe que o aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas que se trata de um direito do trabalhador. Assim, na hipótese do aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou por tempo inferior. Se o aviso prévio for dado pelo empregador ao empregado, terá de ser de pelo menos 30 dias, mesmo que o trabalhador ganhe por semana ou tempo inferior” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 350).

O C. TST dita a forma de início da contagem do aviso prévio através da Orientação Jurisprudencial n.º 122 de sua SDI I, inserida em 20.04.98: “Aviso prévio. Início da contagem. Art. 125, Código Civil. Aplica-se a regra prevista no art. 125, do Código Civil, à contagem do prazo do aviso prévio”. Isto quer dizer o seguinte: computa-se o prazo excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento.

A partir 11 de janeiro de 2003, com a entrada em vigor do Novo Código Civil (art. 2.044 da Lei n.º 10.406/02), essa forma de contagem passa a ser regulada pelo seu artigo 132.

O Ministério do Trabalho e Emprego, antes (IN 03/02, art. 18), entendia que o prazo deveria ter início no dia útil seguinte à notificação expressa, mas, agora, através da Instrução Normativa n.º 4, da Secretaria de Relações do Trabalho, de 29.11.02 (DOU 03.12.02), adaptou-se à forma de contagem preconizada pelo C. TST, deixando claro que o prazo terá início no dia seguinte (mesmo que dia não útil) à respectiva comunicação.

O professor Sérgio Pinto Martins muito antes assim já ensinava (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.351), pois não há nenhuma ressalva no Direito material quanto a esse fato, ao contrário do Direito Processual (§ 2.º do art. 184 do CPC), que disciplina começarem a correr os prazos no primeiro dia útil após a intimação. Assim, também, o último dia do aviso prévio poderá recair em dia não útil, quando terminará o contrato, sem nenhuma prorrogação, porque o prazo é de trinta dias corridos.

Durante o prazo de aviso prévio o empregado tem direito a igual remuneração, independentemente da redução de sua carga horária (duas horas diárias ou descanso de sete dias corridos).

Existe, também, o chamado aviso prévio indenizado, mas, em verdade, ele nada mais é do que uma indenização substitutiva por inadimplemento da obrigação.

Apesar disso, a Súmula n.º 305 do C. TST dispõe deva haver incidência de FGTS sobre aviso prévio, mesmo quando indenizado. Ainda que “indenizado”, o aviso prévio não pode perder sua natureza salarial, sob pena de se permitir que o empregador se beneficie de sua própria torpeza.

Não há prestação do trabalho por conveniência do empregador, que opta por romper imediatamente o vínculo, sem conceder o prazo de pré-aviso que a lei impõe. A importância que se paga a título de aviso prévio tem por fim indenizar ou reparar dano sofrido pelo empregado pela sua falta, sem perder, no entanto, ao mesmo tempo, o seu caráter de salário pago antecipadamente para permitir o rompimento imediato do vínculo. Inteligência do artigo 487, parágrafo 1.º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Surgindo o direito à indenização substitutiva, conhecida como “aviso prévio indenizado”, deverá corresponder ao valor do salário devido ao empregado, neste incluídas as horas extras habituais, conforme Súmula n.º 94 do C. TST.

Já virtual gratificação semestral a que tenha direito o empregado não integra o seu cálculo, de acordo com o que dispõe a Súmula n.º 253 do C. TST.

No que se refere ao repouso semanal remunerado, a Instrução Normativa n.º 04/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego imprimiu alteração. Modificou o art. 27 da IN 03/02, passando a orientar que, independentemente da causa da rescisão contratual (com ou sem justo motivo), o empregador deve pagá-lo na hipótese de o aviso prévio terminar no sábado ou na sexta-feira, quando existir acordo compensatório do sábado ou escala de revezamento e o aviso encerrar-se no dia anterior ao previsto para descanso.

Cristina Maria Navarro Zornig é assessora de juiz no TRT da 9.ª Região.