Pairam em torno dos direitos da personalidade nuvens densas e escuras da audácia de um imenso número de agentes do Estado responsáveis pela apuração dos crimes e de sua punição. Projetam-se nas áreas de trabalho e de lazer e nos espaços reservados da vida familiar, as intromissões arbitrárias que perseguem indiciados ou suspeitos de crimes e, dolosamente, alcançam pessoas completamente estranhas às investigações.

Esmaecendo a luz que se projeta sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, multiplicam-se ao infinito várias formas de abuso de autoridade. Instrumento de terrorismo social, surge a sacralização da escuta telefônica como a nova rainha das provas, em holocausto às garantias constitucionais e legais do acusado para substituir a tortura corporal da antigüidade pela ameaça espiritual dos dias correntes.

Como piece de résistance aos alarmantes atentados ao espírito e à letra da Constituição e das leis, desponta o histórico precedente registrado no HC n.º 76.686 (PR), julgado no dia 9 do corrente mês.

Ao deferir o writ para declarar a nulidade parcial de um feito diante das grosseiras violações ao princípio do devido processo legal, o relator, Ministro Nilson Naves, observou com a experiência dos anos vividos, a cultura humanística e a sensibilidade jurídica: “[…] Afinal, somos ou não somos nós que à lei damos espírito? Sou daqueles, e todos já sabem, que defendem, com unhas e dentes, a independência do julgador, independência, porém, que não consigo dissociar de interpretação equilibrada, sem paixão, arrojada, se for o caso, mas sempre respeitadora dos direitos individuais.

E, reconhecendo a flagrante ilegalidade das diligências, prossegue: “Permitam-me, com isso, retornar ao texto do art. 5.º, porque dias fiquei comigo mesmo pensando qual teria sido ali a intenção do legislador ao escrever “não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova’. Pelo menos três coisas me saltam aos olhos: (I) o prazo estabelecido tem limite (“não poderá exceder’, “quinze dias’); (II) o prazo pode ser renovado por igual período (isto é, por mais quinze dias); e (III) tal prorrogação só será possível se indispensável o meio de prova (aí, vejam, existe uma condição clara: “uma vez comprovada’, ou seja, desde que comprovada, se comprovada…). É isso, e só, o que diz a lei. Não é razoável, pois, ir além” (…) “Se o texto, para alguns, está indeterminado, dúbio, seja lá o que for, o que a mim não me parece, cabe a nós, porque somos finais, repito, dar à norma, limitadora que é do direito à intimidade, interpretação estrita, atendendo, assim, cuido eu, ao verdadeiro espírito da lei” (…) “Daí que, Srs. Ministros, concedo a ordem a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das indicadas comunicações telefônicas; conseqüentemente, nulos torno e declarados assim ficam os pertinentes atos processuais da Ação n.º 2006.70.00.019980-5; que os autos, então, retornem às mãos do Juiz originário para determinações de direito”(1).

Tomando conhecimento da intimorata e lúcida decisão, bem como das autoritárias reações de alguns agentes do Estado ao argumento falacioso de que a Justiça favorece a impunidade, redigi um manifesto com o título “Em defesa das liberdades de convicção e julgamento” e que inicia com as palavras de Marco Túlio Cícero (106-43 a .C). “Legus servi sumus, ute líberi esse possímus”. (Somos escravos da lei para sermos livres)”. O texto que segue foi por mim lido(2) na sessão da última terça-feira da 6.ª Turma do STJ e será transcrito integralmente, a meu pedido, na ata dos trabalhos.

“Esta Colenda 6.ª Turma, na sessão de 9 do corrente mês, concedeu o habeas corpus n.º 76.686 PR, para declarar a nulidade parcial de um feito criminal diante da obtenção, por meios ilícitos, da prova resultante de escutas telefônicas. Foi relator do writ o emérito Ministro Nilson Naves, tendo o seu lúcido e irretocável voto sido acompanhado pelos demais magistrados presentes: Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Jane Silva. A revista Veja, da semana passada, destaca a frase do Ministro Gallotti sobre a ilegalidade e o abuso praticados no aludido caso: “Dois anos de escuta é devassar a vida da pessoa de uma maneira indescritível. A pessoa passa a ser um nada”(3).

Certas práticas de investigação criminal em nosso país revelam a existência de um direito penal do medo, difundido por métodos de um processo penal do terror. A audácia incontrolável de autoridades e de agentes públicos, que deviam proteger os direitos e as garantias individuais, está transformando os espaços da intimidade do cidadão em centrais reprodutoras da insegurança e na imagem de imensos e infinitos aquários de peixes. Em histórica Resolução, o Conselho Nacional de Justiça aprovou critérios reguladores para procedimentos de interceptações telefônicas e de sistemas de informática e telemática, os quais vêm sendo manipulados criminosamente ao afrontar o espírito e a letra da Constituição.

Apesar da escorreita decisão desta Turma, surgiram manifestações beligerantes de juízes paralelos, ancorados em veículos de comunicação social, e de alguns membros do Ministério Público e da Polícia Federal, hostilizando publicamente a decisão(4). Há relações íntimas e melindrosas entre agentes públicos encarregados da apuração de crimes e núcleos da mídia sensacionalista para a propaganda e opressivas ações policiais, autorizadas por magistrados que fazem do imprudente arbítrio o norte de suas atuações. Os juízes paralelos são apóstolos da suspeita temerária e militantes no exército popular da presunção da culpa. Mais que a notícia do fato delituoso, o interesse estampado nas páginas da imprensa e nas imagens da TV é a condenação prévia de meros suspeitos ou simples indiciados, com a exposição de suas figuras para o anúncio da repressão do Estado e a catarse de milhões de telespectadores. Esse malsinado tipo de justiçamento sumário, com o ícone das algemas desnecessárias, restaura a marca de ferro quente, utilizada pelas Ordenações do Reino de Portugal para apontar os ladrões, abolidas há um século e meio pela Constituição do Império. Instrumento de terrorismo social, surge a sacralização da escuta telefônica como a nova rainha das provas, em holocausto às garantias constitucionais e legais do acusado e que substitui a tortura corporal da antigüidade pela ameaça espiritual dos dias correntes. Os fundamentalistas do arbítrio fazem do julgamento antecipado o patíbulo para a decapitação da ordem jurídica.

Contra o insensato e temerário protesto em favor do abuso e da ilegalidade na extração da prova(5), ao argumento falacioso de que Justiça favorece a impunidade, nada melhor que referir lições do presente e do passado. O mestre figueiredo dias, ao tratar do princípio da verdade material, proclama que no processo penal está em causa a procura de uma verdade que, “não sendo ‘absoluta’ ou ‘ontológica’, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida”(6). E pimenta bueno, passado um século e meio, ao tratar da obediência da forma como garantia de validade do processo, deixou registrado em seus antológicos Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro: “As formalidades dos actos e termos do processo são fructos da prudencia e razão calma da lei. É de muita importância que a luta que se estabelece entre o accusado e o poder público não soffra outra influencia ou direcção que não seja a d’ella. Os termos e condições que a lei prescreve, são meios protectores que garantem a execução imparcial da lei, a liberdade e plenitude da accusação e da defesa: são pharóes que assignalão a linha e norte que os magistrados e as partes devem seguir, precauções salutares que encadeão o arbitrio e os abusos, que esclarecem a verdade, e dão authenticidade ou valor legal aos actos. O seu fim é conciliar o interesse da justiça repressiva com a protecção devida á innocencia que póde existir”(7).

Mais incisivamente, arremata o Mestre imortal: “É pois conseqüente annular-se o processo, desde que são preteridas as suas formulas substanciaes, ou as cominações expressas da lei, porquanto o que se pratica contra seus preceitos nada vale: seria contradictorio estabelecel-as com esse caracter, e deixar violal-as impunemente”(8).

Senhor Presidente e demais Ministros:

Órgãos do próprio Estado responsável por garantir o direito de todos estão provocando e disseminando a epidemia do medo, que se irradia para muito além do espaço das investigações criminais, alcançando os cenários da sociedade em geral, a pretexto de punir alguns possíveis culpados, mas invadindo a privacidade de milhões de inocentes. Contra esse paradoxo intolerável, todos os cidadãos, independente de origem profissional ou social, têm o dever de cumprir e fazer cumprir a Constituição e as leis do país, em defesa dos valores essenciais da vida coletiva e da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República.

O presente manifesto será encaminhado a outros tribunais brasileiros; ao Congresso Nacional; aos Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público; aos Conselhos Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil; às associações e escolas da Advocacia, do Ministério Público e da Magistratura, bem como será divulgado na imprensa e na próxima Conferência Nacional da OAB(9).

Não se trata de um desagravo, mesmo porque a Corte não pediu e nem dele precisa. Também não é mero ato de cortesia interesseira junto ao Poder Judiciário. Trata-se da reação de um profissional do Direito e da Justiça, com dez lustros de atividade modelada pela experiência dos embates forenses. A legitimidade do manifesto está no reconhecimento constitucional de que o Advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo-lhe imposto, pelo seu Código de Ética, o dever de “contribuir para o aprimoramento da instituições do Direito e das leis” (art. 2.º, parág. ún., IV), porquanto, em seu ministério privado, ele “presta serviço público e exerce função social” (Lei n.º 8.906/94, art. 2.º, § 1.º). Ao tempo da ditadura militar, quando sindicatos, associações, instituições e outros núcleos sociais sofreram a interdição da liberdade de crítica dos atos do governo autoritário, foram os advogados, ao lado da Associação Brasileira de Imprensa e da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil, que defenderam a causa do Estado Democrático de Direito e, entre suas bandeiras, a restauração plena dos predicamentos da magistratura, suspensos pelos Atos Institucionais.

Entre os desafios enfrentados pelo Poder Judiciário brasileiro, em toda a sua história, penso que este é o mais relevante, porque caracteriza não somente a guarda da Constituição e a tutela das leis no Estado Democrático de Direito, como também mostra a resistência contra a encarnação ideológica da famigerada lei dos suspeitos(10) e o surgimento de novos Comitês de Salvação Pública,(11) de triste memória e lamentável frustração dos princípios de liberdade, igualdade e fraternidade, divulgados pouco anos antes pela Revolução Francesa, com a extraordinária e rediviva Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26/8/1789).

Brasília, Sala de Sessões da 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
em 23 de setembro de 2008.
René Ariel Dotti”

Notas:

(1) Site do STJ www.stj.gov.br.
(2) As notas de rodapé não foram lidas para não se exceder o tempo da sustentação oral do Habeas Corpus n.º 109.205, do qual eu sou um dos impetrantes.
(3) Edição n.º 2078, de 17/9/2008, p. 64.
(4) Em artigo publicado no jornal Gazeta do Povo, editado em Curitiba, os advogados Antonio Carlos de Almeida Castro, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Juliano Breda e José Carlos Cal Garcia, que defendem os acusados beneficiados pelo HC n.º 76.686 PR, contestam aquela declaração de hostilidade, nos seguintes termos: “O respeito que nutrimos pela instituição [do Ministério Público Federal] e pelo Poder Judiciário sempre norteou as manifestações da defesa, que, sob os ditames da ética profissional, jamais criticou publicamente as decisões contrárias a seu interesse, ainda que, em sua avaliação, fossem injustas. A defesa lutou e recorreu em silêncio, buscando incansavelmente o direito que lhe assistia, agora reconhecido por unanimidade pelo STJ” (A decisão do caso “Sundown”, 13/9/2008, p. 2. Opinião).
(5) Alguns membros da Polícia Federal e Procuradores da República usaram a imprensa para dizer que o precedente acima referido comprometerá milhares de investigações em curso. Esse discurso autoritário e insensato, surge perante à consciência popular como a ideologia de que os fins justificam os meios.
(6) figueiredo dias, Jorge de. Direito Processual Penal, Coimbra: Coimbra Editora Ltda, 1981, vol. I, p. 194.
(Os destaques em itálico são do original. Os demais são meus).
(7) pimenta bueno, José Antonio. Apontamentos cit., ed. Empreza Nacional do Diario, RJ, 1857, p.59, 60. (Os destaques são meus. Foi mantida a ortografia original).
(8) Ob. cit. pág. 60. (Idem, ibidem).
(9) A se realizar nos dias 11 a 15/11/2008, em Natal (RN), com o tema central Estado Democrático de Direito versus Estado Policial. Dilemas e desafios em duas décadas da Constituição.
(10) A lei dos suspeitos foi um instrumento do Comitê de Segurança Pública, braço da Convenção Nacional e do tribunal revolucionário. Aprovada em 17/9/1793, a loi des suspects permitia que autoridades, sumariamente, prendessem, julgassem e mandassem para a guilhotina os suspeitos de conspiração.
(11) O Comité de Salut Public (1793-1795) foi criado na França revolucionária pela Convenção de 6 de abril de 1793 para promover, nas circunstâncias urgentes, as medidas de defesa geral, para efeitos internos e externos. Inicialmente com 9 membros, teve a sua composição ampliada para 12. Mais tarde, sob o comando de Maximiliano Maria Isidoro de robespierre (1758-1794), o Comité disseminou o terror ao ponto de condenar à morte pela guilhotina um dos líderes revolucionários e ex-dirigente daquele organismo: Jorge Jacques danton (1759-1794). No dia seguinte à Batalha de Valmy (1792), a grande vitória dos franceses que deteve a invasão prussiana e reforçou o prestígio da Revolução, danton proclamou que para vencer era preciso audace, audace et audace! robespierre, cognominado pelos parisienses de
O Incorruptível e que chegou a ser o senhor absoluto da França, também morreu na guilhotina.

René Ariel Dotti é professor titular de Direito Penal na Universidade Federal do Paraná. Membro de comissões de reforma do sistema criminal brasileiro. Co-redator dos anteprojetos que se converteram na Lei n.º 7.209/84 (nova Parte Geral do CP) e Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Detentor da Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados, por proposta do Deputado Osmar Serraglio (2007). Sócio benemérito do Instituto dos Advogados do Paraná. Prêmio Vieira Netto OAB-PR. Advogado desde 1958.