Como é de notório conhecimento a modalidade de licitação instituída como Pregão, seja eletrônico ou presencial, veio para agilizar a contratação de bens ou serviços comuns pelo tipo de menor preço, contudo, para condução do certame surge a figura do Pregoeiro.
Ao Pregoeiro incumbe formalmente a condução do certame assessorado por uma equipe de apoio. Conforme determina o art. 3.º, inciso IV da lei n.º 10.520/02, a condição de pregoeiro deve recair entre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, podendo também ser exercida por empregados públicos ou ocupantes de cargos em comissão.
Para atividade de pregoeiro é importante um curso de capacitação específica, visto que o mesmo não desempenha mera função passiva (abertura de envelopes, exame de documentos, análise de propostas, etc.), mas sim, efetua a condução da sessão pública, devendo, portanto, ser uma pessoa extrovertida, com conhecimentos jurídicos e técnicos razoáveis, podemos até dizer que a ele compete um poder de polícia, retirando inclusive licitantes inoportunos.
Tal como acontece com todos os funcionários públicos investidos de competência decisória, o pregoeiro também responde pelos atos praticados, cabendo a promoção do pregão com estrita observância legal e editalícia.
Importante arguir que apesar do pregoeiro encontrar-se com poderes “intransponíveis”, os mesmos devem ser efetuados de acordo com o princípio da proporcionalidade.
Oportuno frisar que as considerações destacadas também se inferem nas repartições militares, pois as respectivas funções também poderão ser exercidas por militares, não existindo restrição quanto ao posto ou patente.
Da mesma forma que existem os direitos também ocorrem os deveres, e conforme determina a lei 12016/2009, através do art. 6.º caput e § 3.º, o mandado de segurança deverá ser promovido contra o pregoeiro em virtude de sua total autonomia na condução da sessão pública.
Caso o pregoeiro tenha agido com excesso de poderes e tenha ocasionado danos a terceiros, devidamente comprovados e sendo condenado, o órgão público no respectivo pagamento, poderá sofrer processo administrativo, bem como ação regressiva, em que lhe será oportunizado amplitude de defesa.
Em diversos tribunais do país seja Tribunal de Contas ou Poder Judiciário, assolam vários recursos demonstrando a inércia ou interpretação errônea da lei, conforme alguns exemplos a seguir tipificados:
1- Diversos editais constam como elaborados por Pregoeiro, diante disto indaga-se poderá o pregoeiro diante deste fato responder a impugnação do edital?
Impende alegar que neste caso específico o decreto 5.450/08 através do art.11 inciso II é claro ao alegar que compete ao pregoeiro “receber, examinar e decidir as impugnações e consultas do edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração”. Portanto, em nenhum momento ficou claro que o Pregoeiro possui a faculdade de elaborar o edital, mas sim de decidir impugnações do edital, diante disto está claro a irregularidade do pregoeiro na elaboração de edital e respectivo julgamento de impugnação.
Neste caso compete ao órgão público nomear outra pessoa para elaborar o edital;
2- Na fase de recursos compete ao pregoeiro apenas pedido de reconsideração de decisão, não podendo impedir que o recurso da recorrente seja apreciado pelo superior hierárquico, visto que as razões da recorrente devem ser analisadas por pessoa diversa, visando garantir a apreciação do mérito (art. 8.º, art. 11 inciso VII do Decreto n.º 5.450/08).
3- Outro erro corriqueiro está relacionado à adjudicação do objeto, quando houver recurso. Ocorrendo recurso somente a autoridade competente poderá fazer a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor, jamais o pregoeiro. (art. 8 inciso V e VI e art. 11 inciso IX do decreto n.º 5.450/08, Lei 10520/02 art. 4.º inciso XXI).
Também devemos trazer à baila as ponderações se familiares ou amigos íntimos do pregoeiro podem ser licitantes? Impende arguir que não existe nenhuma legislação que efetue proibição legal sobre esta questão, apenas a lei n.º 8.666/93 através do art. 9.º efetuou considerações sobre impedimento, mas não chegando especificamente na questão comentada. Logicamente, por uma questão de ética e bom senso, o pregoeiro deverá requerer sua substituição.
Diante das singelas considerações efetuadas acima, importante arguir que a função de pregoeiro além de suma importância, requer uma preparação específica com a finalidade de não ensejar dissabores ao respectivo profissional e mais especificamente aos órgãos públicos, pois a condução ineficiente de um processo licitatório estabelece consequências materiais de grande monta, seja pela anulação do certame ou por determinações judiciais das mais variadas ordens.
Outrossim, importante deixar consignado que os procedimentos licitatórios também merecem toda ordem de fiscalização pelos tribunais de contas do país, inclusive com processos pertinente de exame prévio de editais.
Com a amplitude de informações e diversificação de vários locais administrando cursos para eficiência de pregoeiros, além da forma cristalina da legislação torna-se extremamente inconcebível as irregularidades que ainda podem ser vislumbradas na condução dos procedimentos licitatórios.
Portanto, a cobrança não deve vir apenas dos pregoeiros, mas, principalmente, dos órgãos públicos que cada vez mais devem exigir e possuir profissionais habilitados para condução de suas funções.
Gislaine Barbosa de Toledo é advogada do escritório Fernando Quércia Advogados Associados.