3) DA FASE INVESTIGATÓRIA CRIMINAL
Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigação criminal (pré-processual).
Diz a lei que ?ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado?, tal como determina o art. 5.º, LXII da Constituição Federal. A novidade é que se exige, também, que seja ?dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas?.(10) Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (laudo provisório). O perito que subscrever este laudo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisório laudo de constatação não é necessária a participação de dois peritos, como exige o art. 159 e seu § 1.º, CPP, além de se dispensar o diploma de curso superior para o perito não oficial. Aliás, temos aqui uma clara exceção ao disposto no art. 279, II do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser perito quem ?tiver opinado anteriormente sobre o objeto da perícia?, pois mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poderá também atestar o segundo e definitivo documento. Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo ?francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei n.º 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar?. (TJSP Rev. 28.417 Rel. Álvaro Cury RT 594/304 e RJTJSP 92/482).
Continua a lei:
?Art. 51 O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária?. Ressalta-se que pelo Código de Processo Penal a dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial só está permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, § 3.º). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o término do inquérito policial, em relação àquele estabelecido genericamente no art. 10 do Código de Processo Penal. É evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilação o Juiz, também fundamentadamente, deferirá o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicação do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim que não se prolongue demasiado a conclusão da peça informativa (não esqueçamos do disposto no art. 5.º, LXXVIII da Carta Constitucional(11).
Diz o art. 52: ?Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
?I – relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente?. Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usuários como traficantes, com todas as conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto. Deverá o Delegado de Polícia explicitar em suas conclusões o que o levou ao indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e inovadora em relação ao nosso Código de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente ?esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor?.(12) Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se ?evitar que continuassem sendo adotados alguns critérios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial usava a ´experiência´ e até mesmo o pressentimento para classificar um crime de tóxico, ou ainda, o procedimento da qualificação pelo delito mais grave uma vez que pairasse qualquer dúvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o básico princípio do favor rei ou in dubio pro reo, basilar da melhor justiça penal?.(13)
?II – requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: I – necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; II – necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento?.
No art. 53 a lei permite, ?em qualquer fase da persecução criminal?, ?além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios? (grifamos):
?I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;? este procedimento é amplamente usado, e desde há muito, nos Estados Unidos (operação undercover). É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um ?funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita?.(14) Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabbá Guimarães, ?não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações a infiltração levará a alguma conduta criminosa que não poderá ser recusada sob pena de malograr as investigações?.(15) Cremos, sob este aspecto e a depender evidentemente de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse ?rigorosamente necessário?(16), a excluir a ilicitude. De toda maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteção aos deuses! (aliás, deus, é o que não falta à minha terra, Bahia(17). Vários são os países que adotam a figura do agente infiltrado, senão vejamos: Portugal (Lei n.º 101/2001, exigindo-se observância ao princípio da proporcionalidade); Argentina (?si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de outro modo – Lei n.º 24.424/94, prevendo-se, também, uma escusa absolutória para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condição, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade física de uma pessoa ou impuser grave sofrimento físico ou moral a outrem); Alemanha (desde 1992); França (art. 706-32 do Code de Procédure Pénale); México (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei n.º 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal – art. 282 bis).
?II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único?. Nesta hipótese, ?a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores?. Trata-se, aqui, de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal já existe na chamada Lei do Crime Organizado (Lei n.º 9.034/95 art. 2.º, II). Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a ?grande carga? seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade.
Observamos que, ao contrário da previsão existente na lei revogada (Lei n.º 10.409/02) a atual não mais permite expressamente o uso dos meios investigatórios previstos na Lei n.º 9.034/95, razão pela qual não será mais possível a utilização dos demais atos de investigação disciplinados no art. 2.º da Lei do ?Crime Organizado?, como, por exemplo, a captação e a interceptação ambiental. Tais ?procedimentos de investigação e formação de provas? (sic) são autorizados, apenas e tão-somente, quando se tratar de ?ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo?.(18) Como se trata de uma lei especial, bem como de atos investigatórios que atingem direitos e garantias constitucionais (como a intimidade e a vida privada), devem ser reservados apenas para a hipótese de quadrilha ou bando (art. 288, Código Penal), ?associações? ou ?organizações criminosas?.
É bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilização de outros procedimentos investigatórios previstos em lei; tal disposição, no entanto, não pode ser interpretada no sentido de abarcar a Lei n.º 9.034/95 (que é especial e mais gravosa). O que se permite, por exemplo, é o uso de atos de investigação previstos no próprio Código de Processo Penal (o que é óbvio) e em leis extravagantes, como a interceptação telefônica, que pode ser determinada em relação à investigação de qualquer delito (desde que sejam observados, evidentemente, os três incisos do art. 2.º da Lei n.º 9.296/96).
Neste sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que os atos investigatórios previstos na lei especial ?só podem incidir sobre ação praticada por organizações?. Não são meios persecutórios válidos em relação a qualquer crime. (…) Só em relação à organização criminosa em si e aos crimes resultantes dela (estes por força do art. 1.º da lei) é que possuem eficácia tais meios persecutórios (o autor não admite em relação a quadrilha ou bando). Nisso reside o âmbito de incidência da lei e dos meios operacionais que ela prevê?.(19)
Em reforço à nossa tese, lembramos que a lei anterior, expressamente, previa a utilização dos procedimentos investigatórios da Lei n.º 9.034/95 (art. 33, caput, Lei n.º 10.409/02), o que agora não se repetiu.
4) DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instrução Criminal, nestes termos:
?Art. 54 – Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I – requerer o arquivamento; (art. 28, CPP) II – requisitar as diligências que entender necessárias; (art. 13, II do Código de Processo Penal); III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.?
O prazo, como se lê, é de 10 dias; caso, porém, o indiciado esteja preso, entendemos que este prazo será de 5 dias, atendendo-se à regra geral estabelecida no art. 46 do Código de Processo Penal, mais favorável e aqui utilizada subsidiariamente. Neste prazo não se conta o primeiro dia se o indiciado estiver solto (art. 798, § 1.º, CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma do art. 10 do Código Penal (STF, RTJ, 58/81). Já o número de testemunhas não foi alterado em relação ao antigo procedimento. Neste número não são computadas as que não prestaram compromisso, as referidas, as judiciais e as que nada souberem que interesse à decisão da causa (arts. 209 e 398 do Código de Processo Penal).
A nova lei não mais possibilita ao Ministério Público ?deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos?, como constava do art. 37, IV da revogada Lei n.º 10.409/02. Era, aliás, uma clara mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal(20) (que já havia sido mitigado pela possibilidade da transação penal prevista no art. 76 da Lei n.º 9.099/95(21). Observa-se que esta hipótese era diversa do pedido de arquivamento. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razão da atipicidade do fato, extinção da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausência de interesse de agir, etc, já que ?o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada (art. 43)?.(22) Permitir-se-ia, além do arquivamento, que o Ministério Público deixasse justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituição Federal) de propor a ação penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razões de política criminal. Tratava-se, às escâncaras, da consagração (ainda que tímida) em nosso sistema do princípio da oportunidade, antes apenas presente nas ações penais de iniciativa privada (23). Achávamos que tinha sido uma excelente inovação, agora revogada. Assim, por exemplo, caso o indiciado tivesse colaborado com as investigações, poderia o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia em relação a ele, acusando os demais autores cujas participações puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaboração processual deste primeiro indiciado. Poderia, igualmente, deixar de ser oferecida a denúncia atendendo às circunstâncias do fato, à insignificância participação no crime ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.
Notas:
(10) A respeito da comunicação ao Ministério Público da prisão em flagrante, veja-se o que escrevemos na obra acima indicada.
(11) Sobre o assunto, indispensável a leitura da obra de Aury Lopes Jr. e Gustavo Henrique Badaró, ?Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável?, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Também conferir o excelente ?O Tempo como Pena?, de Ana Messuti, São Paulo: RT, 2003.
(12) Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 2000, 22.ª ed., p. 279.
(13) Leis Antitóxicos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 120.
(14) Claúdia B. Moscato de Santamaría, ?El Agente Encubierto?, Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).
(15) Tóxicos Comentários, Jurisprudência e Prática, Curitiba: Juruá, 2002, p. 207.
(16) Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5.ª ed., 1999.
(17) A propósito, e para ilustrar o texto com uma boa poesia, vejam-se estes versos de Caetano Veloso, na canção ?Milagres do Povo?: ?Quem é ateu / E viu milagres como eu / Sabe que os deuses sem Deus / Não cessam de brotar / Nem cansam de esperar / E o coração que é soberano e que é senhor / Não cabe na escravidão / Não cabe no seu não / Não cabe em si de tanto sim / É pura dança e sexo e glória / E paira para além da história / Ojúobá ia lá e via / Ojuobahia / Xangô manda chamar / Obatalá guia / Mamãe Oxum chora / Lágrimalegria / Pétala de Iemanjá / Iansã-Oiá ia / Ojuobá ia lá e via / Ojuobahia / Obá?.
(18) Veja-se a crítica absolutamente pertinente feita por Gamil Föppel El Hireche, no livro ?Análise Criminológica das Organizações Criminosas?, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
(19) Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.ª ed., p. 116.
(20) Sobre ação penal e o princípio da obrigatoriedade indicamos: Da Ação Penal Jorge Alberto Romeiro Forense; Ação Penal José Antonio Paganella Boshi AIDE; Ação Penal Pública Afrânio Silva Jardim Forense; Ação Penal Pública Eduardo Araújo da Silva Atlas; Ação Penal Condenatória Paula Bajer Fernandes Martins da Costa Saraiva; Da Natureza Jurídica da Ação Benedicto de Siqueira Ferreira RT; Ação Penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida RT; Tratado das Ações, Tomo 5 Pontes de Miranda Bookseller; Ministério Público e Persecução Criminal Marcellus Polastri Lima Lumen Juris; As condições da ação penal Ada Pellegrini Grinover José Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ação penal Maria Theresa Rocha de Assis Moura Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal Paulo Cláudio Tovo Sergio Antonio Fabris Editor; Princípio da Oportunidade Carlos Adérito Teixeira Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogério Lauria Tucci, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
(21) A respeito do assunto, confira-se o nosso ?Direito Processual Penal?, Salvador: Editora JusPodivm, 2006.
(22) Afrânio Silva Jardim, ?Ação Penal Pública Princípio da Obrigatoriedade?, Rio de Janeiro: Forense, 3.ª ed., p. 46.
(23) Sobre ação penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir ?El Proceso por Delito Privado?, de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.
Rômulo de Andrade Moreira é promotor de Justiça e coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Ex-assessor especial do procurador-geral de Justiça e ex-procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-Unifacs na graduação e na pós-graduação. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Unifacs (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Unifacs. Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais – ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor das obras ?Direito Processual Penal?, Rio de Janeiro: Forense, 2003 (1.ª ed., 2.ª tiragem) e ?Estudos de Direito Processual Penal Temas Atuais?, São Paulo: BH Editora.