1. Introdução
No presente artigo vamos tecer algumas breves considerações acerca da chamada “contribuição ao Ecad”, ou “taxa do Ecad”, prevista no art. 99 da Lei n.º 9.610/1998, com o intuito de conhecer melhor essa cobrança e assim também diferenciá-la claramente dos tributos, e mais especificamente, das chamadas “contribuições especiais”.
Esse propósito de diferenciação da cobrança do Ecad em relação às contribuições se explica pelo fato desses tributos pertencerem a uma espécie tributária (contribuição especial) que rotineiramente é confundida com outras cobranças que, embora institucionalizadas (dispondo de previsão legal, que atribui a tarefa de arrecadação e gestão dos valores a determinadas entidades de interesse público ou coletivo, com finalidades específicas), não são tributos, e portanto, não seguem o regime jurídico tributário.
Embora algumas cobranças institucionalizadas também possam ser confundidas com as demais espécies de tributo previstas na Constituição de 1988 (impostos, taxas, contribuição de melhoria e empréstimos compulsórios), as chamadas “contribuições especiais” formam a espécie mais levantada nos questionamentos dos contribuintes, o que se explica em parte pelo entendimento, disseminado na doutrina e na jurisprudência, de que tal tributo possui um grau maior de indeterminação e abertura nas suas regras de competência legislativa que autorizam sua instituição e cobrança.
As contribuições especiais de competência da União Federal (Estados, Distrito Federal e Municípios também podem instituir algumas contribuições)(1) são destinadas a financiar a atividade estatal em determinadas áreas definidas no art. 149 da Constituição de 1988.
Com base no citado dispositivo, podemos distinguir ao menos três subespécies entre as contribuições de competência da União: i) contribuição social; ii) contribuição de intervenção no domínio econômico; e iii) contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica.
Observando essa última subespécie de contribuição (item “iii”), poderíamos indagar: seria a cobrança feita pelo ECAD uma contribuição de interesse de categoria profissional (formada pelos músicos), já que atenderia ao interesse dos músicos em ver remunerados seus direitos autorais?
Entendemos que não, pois a cobrança feita pelo Ecad não ostenta natureza tributária. Encontra sim fundamento em um especial sistema de proteção coletiva de direitos autorais criado por lei, com fundamento no art. 5.º, XXVIII, que não integra o Sistema Tributário Nacional fixado nos arts. 145 e seguintes do Texto Magno.
Aliás, como veremos adiante, nenhum dos principais julgamentos do Supremo Tribunal Federal acerca do Ecad apontou natureza tributária para a cobrança de direitos autorais geridos por essa entidade, restando, a nosso ver, pacífica essa questão.
Também é o momento de não confundir a cobrança do Ecad com aquela feita pela Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) aos músicos, a título de contribuição de interesse de categorias profissionais, com pretenso fundamento no art. 149 da Constituição(2).
Enfim, apesar de, na prática, ser corriqueira a denominação de “contribuição” à cobrança feita pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição de direitos autorais (ECAD), ela possui natureza privada, pois se constitui em simples remuneração pela execução pública de obras musicais, ou seja, é devida aos autores, pelo uso público/exploração comercial das respectivas obras musicais, lítero-musicais ou de fonogramas(3). Sua natureza jurídica advém do direito autoral.
A própria Lei n.º 9.610/1998, quando se refere à cobrança realizada pelo Ecad, apenas faz menção à cobrança de “direito autoral”, ou recol,himento de “valores”. A legislação não utiliza os vocábulos “contribuição ao Ecad”, ou “taxa do Ecad”, o que vemos apenas na linguagem comum.
A operacionalização da cobrança é feita de forma centralizada pelo Ecad, que, em regime de direito privado, estipula os valores devidos, cobra e fiscaliza estabelecimentos comerciais, prestadores de serviços e outras pessoas físicas ou jurídicas que utilizem de obras musicais em exibição pública(4).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) inclusive possui jurisprudência claramente inclinada a favor da liberdade de estipulação dos valores da contribuição legal ao Ecad, tendo em vista que em sua estipulação quantitativa não se exige obediência ao princípio da legalidade estrita, que é essencial para os tributos, os quais devem conter todos os elementos de sua estrutura normativa previstos em lei, in verbis:
“CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. RESTAURANTE/BOATE. ECAD. VALORES. TABELA PRÓPRIA. VALIDADE. I. Em estabelecimentos comerciais que funcionam como bar/restaurante/boate, a reprodução musical faz parte da própria natureza da atividade comercial, sendo devida a cobrança de direitos autorais. II.
Os valores cobrados pelo Ecad, em face da natureza privada dos direitos reclamados, não estão sujeitos a tabela imposta por lei ou pelo Poder Judiciário. Precedentes do STJ. (…).” (STJ, Terceira Turma, REsp n.º 509.086/RJ, Rel. Ministro Castro Filho, julgado em 15/8/2006, DJU em 11/9/2006)(5).
A forma sui generis pela qual essa cobrança de direitos autorais se realiza, inclusive por ser institucionalizada (prevista legalmente e contando com a atuação de uma entidade central arrecadadora que administra os recursos), pode realmente levar os menos atentos a inferir caráter tributário à cobrança.
Então expliquemos um pouco melhor a sistemática de cobrança de direitos autorais por execução de música no Brasil, apenas para afastarmos definitivamente qualquer juízo de caráter tributário sobre o tema. Para tanto, façamos breve incursão histórica, nas Constituições de 1969 e de 1988.
2. O Ecad na Constituição de 1969
A Constituição de 1967 com a redação da EC n.º 1/1969 já reconhecia aos direitos autorais o status de direito fundamental(6). Sob sua égide, foi editada a Lei n.º 5.988/1973, que por meio de seu art. 115 autorizou a criação do ECAD, como espécie de ente privado (associação de associações de pessoas físicas titulares de direitos autorais), sob controle, supervisão e fiscalização do Poder Executivo da União Federal por meio do órgão federal denominado Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA)(7), órgão esse mantido pelo chamado “Fundo de Direito Autoral”.
Dentre as fontes de recursos desse fundo, estava a vinculação do produto da arrecadação de valores cobrados pelo Ecad que não fossem reclamados pelos autores (titulares de direitos autorais) no prazo de 5 (cinco) anos(8).
Ainda sob a vigência da Constituição de 1969, e com foco na Lei n.º 5.988/1973, o STF julgou o ECAD como entidade legitimada para cobrança dos direitos autorais musicais:
“DIREITO AUTORAL. Legitimação do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, para autorizar a execução pública de obras musicais, bem como arrecadar e distribuir as respectivas retribuições. Poderes para atuar judicial ou extrajudicialmente em nome próprio para consecução de suas finalidades. Lei 5.988, de 1973, arts. 104 e 115.” (STF, Segunda Turma, RE n.º 113.471-2/SP, Rel. o Ministro Carlos Madeira, j. por unanimidade em 5/6/1987, DJU em 26/6/1987)(9).
3. O ECAD na Constituição de 1988
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito autoral (art. 5.º XXVII)(10), reconhecido desde há muito como direito fundamental, ganhou um novo sistema de proteção constitucional de gestão coletiva, com menção expressa no art. 5.º XXVIII, in verbis:
“Art. 5.º (…) XXVIII são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coleti,vas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;”
O Ecad continuou existindo, até que, por meio da Lei n.º 9.610/1998, sofreu alteração em seu regime jurídico, ganhando maior autonomia, tendo em vista que não ficou mais sob a fiscalização direta do Poder Público Federal.
A nova lei de direito autoral previu a continuidade da existência do Ecad no art. 99, como espécie de associação de associações de titulares de direitos autorais de obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, pessoa jurídica de direito privado regida por estatuto próprio, in verbis:
“Art. 99. As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais. § 1.º O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado pelas associações que o integrem. (…).”
Para compreender melhor o fundamento da cobrança pelo Ecad, leiam-se também os arts. 97 e 98 da Lei n.º 9.610/1998. Tais artigos preveem que os titulares de direitos autorais (pessoas físicas) podem se associar na defesa de seus direitos, e com o ato de filiação a associações de direito de autor em geral, os autores transferem a essas entidades o direito de cobrança (inclusive judicial) e de fiscalização do recolhimento de valores a título de uso ou cessão dos direitos autorais(11).
Ou seja, com a Lei n.º 9.610/1998 continuou em vigor, com algumas modificações, o sistema de gestão coletiva dos direitos autorais musicais, em relação à execução pública de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas.
Durante a votação do projeto legislativo que mais tarde daria origem à Lei n.º 9.610/1998, chegou-se a cogitar que a cobrança dos direitos autorais poderia ser delegada não ao Ecad, e sim ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), à semelhança do que ocorria à época com a cobrança das contribuições sociais destinadas ao Sesc(12), Senac(13) e outras entidades do “sistema S” (entidades sociais e de aprendizagem profissional), que também são pessoas jurídicas de direito privado que desempenham serviços de utilidade pública, função essa que também desempenharia o Ecad, ao tutelar de forma coletiva o direito fundamental do autor de obras musicais.
Como esclareceu inclusive o Ministro do STF Sepúlveda Pertence, relator para acórdão no julgamento da Adin n.º 2.054/DF, que concluiu pela constitucionalidade do sistema de cobrança unificada de direitos autorais pelo ECAD, in verbis:
“Basta-me, das informações do Ministério da Cultura, a demonstração da razoabilidade da solução brasileira, que creio inspirada no nosso eminente decano, o Ministro Moreira Alves, que me relatava há tempos que se teve de optar na elaboração do projeto da lei [Lei n.º 9.610/1998], antes a evidente impossibilidade de manter-se a concorrência entre as associações, entre essa fórmula a do Ecad e uma outra então aventada, a de confiar essa cobrança ao INSS, que já não consegue cobrar sequer as contribuições que já lhe são devidas, quanto mais os direitos autorais dos outros…” (STF, Pleno, Adin n.º 2.054/DF, j. por maioria em 2/4/2003).
A solução dada pelo texto final do projeto que originou a Lei n.º 9.610/1998 manteve o Ecad como entidade privada representante das associações ligadas à proteção dos direitos de autores de criações musicais (art. 99 da Lei n.º 9.610/1998), e que recebe da lei o privilégio de arrecadar e fiscalizar o aproveitamento econômico, especificamente, das obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas em execuções p,úblicas.
O tema já gerou bastante polêmica, ainda acesa. Eventuais abusos na cobrança dos direitos autorais e denúncias de irregularidades na administração dos interesses dos autores pelo Ecad levaram o Congresso Nacional a conduzir comissão parlamentar de inquérito (CPI), no ano de 1995, para investigação da entidade, que atualmente permanece em pleno funcionamento. Não vamos aqui nos aprofundar nas razões dos defensores nem dos acusadores do Ecad, pois estamos nos dedicando apenas a comentar a natureza jurídica da cobrança que a entidade realiza.
O Supremo Tribunal Federal inclusive já foi chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade da existência do próprio Ecad e seu privilégio de cobrança centralizada de direitos autorais, questionada em face do direito de livre associação (art. 5.º, XVII e XX da CF/1988), por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.054/DF.
Por voto da maioria, em sessão plenária datada de 2/4/2003, os ministros entenderam pela legitimidade do Ecad (art. 99, § 1.º da Lei n.º 9.610/1998), que teria fundamento na Lei n.º 9.610/1998 no que delegou, com autorização da Constituição (art. 5.º, XXVIII, “a” e “b”), as atribuições de defesa e cobrança coletiva dos direitos autorais musicais àquela entidade, como espécie de associação legal de pessoas jurídicas (associações), conforme ficou expresso na ementa do julgamento, in verbis:
“I. Liberdade de associação.
1. Liberdade negativa de associação: sua existência, nos textos constitucionais anteriores, como corolário da liberdade positiva de associação e seu alcance e inteligência, na Constituição, quando se cuide de entidade destinada a viabilizar a gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e conexos, cuja forma e organização se remeteram à lei.
2. Direitos autorais e conexos: sistema de gestão coletiva de arrecadação e distribuição por meio do Ecad (L 9610/98, art. 99), sem ofensa ao art. 5.º, XVII e XX, da Constituição, cuja aplicação na esfera dos direitos autorais e conexos, hão de conciliar-se com o disposto no art. 5.º, XXVIII, “b”, da própria Lei Fundamental.
3. Liberdade de associação: garantia constitucional de duvidosa extensão às pessoas jurídicas. (…).” (grifo do original). (STF, Pleno, Adin n.º 2.054/DF, Rel. para acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, j. por maioria em 2/4/2003, DJU em 17/10/2003).
Embora não tenham aprofundado nem comprometido seu juízo definitivo sobre a natureza jurídica do próprio Ecad, os ministros pareceram compartilhar de sua natureza privada, como ente delegatário da função pública de proteção de um direito fundamental (direito autoral musical) em forma coletiva. Do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, relator para o acórdão no julgamento da Adin n.º 2.054/DF, percebem-se as dificuldades de caracterização precisa da natureza do Ecad:
“O memorial desenvolve com felicidade a tese da assimilação do ECAD aos grupos de direito público: seria ele uma associação para desempenhar um serviço público por expressa delegação da lei, similar, por exemplo, ao caso das autarquias corporativas, a partir da Ordem dos Advogados.
Invoca-se Diogo Figueiredo Moreira Neto Mutações do Direito Administrativo -, para quem é indiscutível que os entes públicos possam criar pessoas jurídicas de direito privado para fins de interesse público, recordando, então, o chamado Sistema S, nos moldes do Sesi e do Senai.
O Ecad seria, então, um prestador de serviço público por delegação legislativa. (…) Mas não assumo compromissos definitivos com essa visão, que não é necessária à conclusão da constitucionalidade da lei questionada.
Não vejo de logo no Ecad repito um tipo de associação compulsória, que se possa assimilar, por exemplo, à Ordem dos Advogados do Brasil. (…).” (grifos do original). (STF, Pleno, Adin 2.054-DF, Rel. para acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, j. por maioria em 2/4/200,3, DJU em 17/10/2003).
4. Conclusão
Enfim, entendendo que a própria Constituição criou um sistema especial de proteção e gestão coletiva dos direitos autorais relativos à música, concluímos que a cobrança cometida ao Ecad (direitos autorais) possui natureza privada, extraída a partir da interpretação do próprio texto constitucional e, portanto, não deve obediência ao regime jurídico tributário.
Notas:
(1) Vide o disposto no § 1.º do art. 149 e no art. 149-A, da Constituição vigente.
(2) Temos visto questionamentos contra a cobrança dessa contribuição no Judiciário, por razões que não vamos explorar aqui, concentrados que estamos na caracterização da cobrança feita pelo Ecad.
(3) “Art. 5.º Para os efeitos desta Lei, considera-se: (…) IX fonograma toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual;”
(4) Para conhecer melhor os critérios e cálculos complexos balizadores da cobrança dos direitos autorais, vejam-se as informações constantes do sítio da entidade na internet: http://www.ecad.org.br.
(5) No mesmo sentido: STJ, Quarta Turma, REsp n.º 73.465/PR, Rel.Ministro Aldir Passarinho Junior, julgado em 21/6/2005, DJU em 22/8/2005.
(6) Veja-se nessa Carta de 1969, em sua redação original, o art. 153, inserto no Capítulo IV (Dos Direitos e Garantias Individuais), in verbis: “Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…).
§ 25. Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar.”
(7) “Art. 115. As associações organizarão, dentro do prazo e consoante as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, um Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos direitos relativos à execução pública, inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica, das composições musicais ou litero-musicais e de fonogramas.
§ 1.º O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição que não tem finalidade de lucro, rege-se por estatuto aprovado pelo Conselho Nacional de Direito Autoral.
§ 2.º Bimensalmente o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição encaminhará ao Conselho Nacional de Direito Autoral relatório de suas atividades e balancete, observadas as normas que este fixar. (…).”
(8) Era a previsão do art. 120 da Lei n.º 5.988/1973: “Art. 120. Integrarão o Fundo de Direito Autoral: I o produto da autorização para a utilização de obras pertencentes ao domínio público; [inciso revogado pela Lei n.º 7.123/1983] II doações de pessoas físicas ou jurídicas nacionais ou estrangeiras; III o produto das multas impostas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral; IV as quantias que, distribuídas pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição às associações, não forem reclamadas por seus associados, decorrido o prazo de cinco anos; V recursos oriundos de outra fontes.” (explicitamos entre colchetes, grifo nosso).
(9) No mesmo sentido, também ainda na vigência da CF/1969, veja-se: STF, Primeira Turma, RE n.º 103.058-5/DF, j. unânime em 11/9/1984).
(10) “Art. 5.º (…); XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;”
(11) “Art. 98. Com o ato de filiação, as associações tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para sua cobrança. Parágrafo único. Os titulares de direitos autorais poderão praticar, pessoalmente, os at,os referidos neste artigo, mediante comunicação prévia à associação a que estiverem filiados.”
(12) Serviço Social do Comércio.
(13) Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial.
Rodrigo Caramori Petry é professor de Direito Tributário do Centro Universitário Curitiba (Unicuritiba). Mestre em Direito Econômico e Social pela PUC-PR. Advogado e Consultor Tributário em Curitiba-PR.