Muito se tem discutido, no mundo jurídico, acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade após a edição pelo Supremo Tribunal Federal da súmula vinculante n.º 4, na qual se expressa que é vedada a utilização do salário mínimo como indexados de base de cálculo de vantagem:
SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO STF. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Em 27 de junho, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da sua súmula n.º 228, que utilizava o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sempre que não fosse estabelecido salário profissional ou piso normativo ao empregado.
Por analogia, o TST (Tribunal Superior do Trabalho) adotou a base de cálculo do adicional de periculosidade (súmula n.º 191 do TST), qual seja: o salário básico do trabalhador.
Ressalte-se que, na mesma sessão, o Pleno do TST cancelou a súmula n.º 17 e a OJ n.º 2 da SDI-1, além de alterar a OJ n.º 47 da SDI-1, tudo para que a jurisprudência majoritária deste Tribunal fosse adequada à nova Súmula Vinculante n.º 4.
No dia 4 de julho, foi publicada a nova redação da Súmula n.º 228 e da OJ n.º 47 da SDI-1, entrando em vigor da seguinte maneira:
SÚMULA 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
OJ 47 da SDI-1. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
Com tais alterações, esperava-se que a discussão envolvendo o cálculo do adicional de insalubridade, ao menos de forma provisória, teria se estabelecido como um parâmetro para as decisões que envolvessem o cálculo do adicional de insalubridade.
No entanto, em 15 de julho, o Ministro Gilmar Mendes, atual Presidente do STF, suspendeu liminarmente a sua aplicação em atendimento ao pedido formulado pela Confederação Nacional da Indústria, na Reclamação Constitucional n.º 6266, que sustentou, entre outras alegações, que a súmula n.º 228 confrontava a súmula vinculante n.º 4 do STF, já que esta proíbe que o indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade seja fixado por decisão judicial.
Esta situação está levando a maioria das turmas do TST, assim como a SDI-1 e a SDI-2, a retirar da pauta de julgamento qualquer tipo de processo que envolva o adicional de insalubridade.
Apesar da suspensão imposta pelo TST, não vislumbramos em julgamentos realizados em Primeira Instância uma unanimidade quanto à questão. Alguns Juízes julgam os processos aplicando a súmula vinculante n.º 4 e a súmula n.º 228, outros suspendem o procedimento, não havendo, portanto, uma definição definitiva acerca do assunto. Como exemplo temos:
Despacho. Vistos. Integra também a presente controvérsia a base de cálculo de incidência do adicional de insalubridade. Entretanto, diante da edição da Súmula Vinculante n.º 04 do C. STF e principalmente, a pendência judicante das reclamações ali propostas questionando a constitucionalidade da diretriz jurisprudencial da Súmula do C. TST, em que aquela Corte Suprema determinou a suspensão da aplicação até a definição do julgamento, necessário se faz o sobrestamento do presente feito até a definição judicante pelo STF, ante a direta vinculação e dependência meritória. Assim, determino o sobrestamento da presente ação trabalhista até o pronunciamento final do STF acima delineado, observado porém, o limite temporal máximo de 1 ano ditado pelo artigo 264, § 5.º, do CPC Intimem-se as partes. Juiz do Trabalho CARLOS ALBERTO OLIVEIRA SENNA.
Ainda decisão recente do Ilustre Juiz Roberto Nicácio, processo n.º 1106/2007-6, que tramita perante a MM. Vara do Trabalho de Caraguatatuba, Vara esta pertencente à jurisdição do E. TRT da 15.ª Região, assim entendeu:
DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Entende o reclamante que a base de cálculo para o adicional de insabridade é o salário profissional da categoria e não o salário mínimo e, com base nesta tese, busca o recebimento de diferenças.
Razão, porém, não lhe assiste no particular. A teor do artigo 192 da CLT, o salário mínimo é a base de cálculo do adicional em referência. Embora este artigo consolidado, na parte em que fixa o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, não tenha sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por incompatibilidade com o disposto na parte final do inciso IV de seu artigo 7º, inexiste em nosso ordenamento jurídico qualquer outro dispositivo legal disciplinando a matéria.
Aliás, nosso Pretório Excelso, ao editar a Súmula Vinculante n.º 04, publicada no DOU de 09/05/2008, onde firmou o posicionamento de que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo do adicional de insalubridade, fez expressa ressalva em sua parte final, para vedar sua substituição por decisão judicial. Confira-se:
“Súmula vinculante nº 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Por óbvio, não quis o constituinte nem o C.STF retirar do trabalhador o direito à percepção deste adicional, pois não paira qualquer dúvida de que este direito esta assegurado pela nova ordem constitucional, consoante se vê pelo preceito que emerge de seu artigo 7.º, XXIII.
Logo, a ressalva feita na parte final da referida Súmula, autoriza o entendimento de que, até que nova lei venha a disciplinar a questão, o salário mínimo deve continuar servindo como base de cálculo do adicional de insalubridade. O posicionamento foi confirmado em recente decisão da Min. Elen Gracie, conforme transcrição:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. ART. 7.º, IV DA CF/88. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. O art. 7.º, IV, da Constituição Federal proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. O tema debatido já foi objeto de consolidação da orientação desta Corte pela edição da Súmula
Vinculante 4. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.”(RE-AgR 366507 / PR – PARANÁ – Relator(a): Min. ELLEN GRACIE – Julgamento: 30/09/2008 – Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação DJe-202 DIVULG 23/10/2008 PUBLIC
24/10/2008 – EMENT VOL-02338-05 PP-00869)
Por conseguinte, até que nova lei regulamente a matéria, o salário mínimo continuará servindo de base ao cálculo do adicional de insalubridade.
O que todos esperam é que a discussão seja sanada de forma rápida, já que não se pode conceber a idéia de prejudicar àqueles que procuram o Judiciário, seja com a suspensão do julgamento dos seus processos, em razão da demora no estabelecimento de qual será a base de cálculo do adicional de insalubridade, seja pelo julgamento equivocado, sem que haja uma solução final para a matéria.
Osvaldo Marchini Filho é advogado.