O Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade da lei 9.637, de 1998, que qualifica entidades como organizações sociais e permite a contratação das entidades com o poder público, sem previsão de licitação. A maioria dos ministros seguiu voto elaborado por Luiz Fux, que prevê que o processo de contratação corra de forma pública, impessoal e por critérios objetivos e seja fiscalizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e pelo Ministério Público.

A lei prevê a dispensa de licitação quando organizações sociais – que são entidades privadas – prestam serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde. “Embora não submetido formalmente à licitação, a celebração do contrato de gestão com as Organizações Sociais deve ser conduzida de forma pública, impessoal e por critérios objetivos, como consequência da incidência direta dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública”, entendeu Fux.

O plenário também reconheceu que a contratação das organizações pelo poder público não configura uma transferência da competência para prestar serviços públicos. Para Fux, a intenção da Lei foi incentivar que atividades fossem desempenhadas de forma eficiente através de colaboração público-privada. “O Poder Público não renunciou aos seus deveres constitucionais de atuação nas áreas de saúde, educação, proteção ao meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência, mas apenas colocou em prática uma opção válida por intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres, através do fomento e da regulação”, votou o ministro Luiz Fux.

Votaram pela validade da lei com interpretação conforme a Constituição, os ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes, Cármén Lúcia, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Teori Zavascki e também o ex-ministro Ayres Britto, que votou em 2011. O ministro Dias Toffoli se declarou impedido e o ministro Luís Roberto Barroso não votou pois sucedeu Ayres Britto na cadeira do STF.

Os ministros Marco Aurélio Mello e Rosa Weber votaram pela inconstitucionalidade da lei. Mello afirmou que a regulação das organizações sociais, da forma como prevista, promove “privatização de serviços públicos essenciais”. A ação ficou mais de 16 anos no STF e foi proposta pelo PT e PDT, que eram partidos de oposição à época em que o texto foi aprovado.