1. Intervalo entre o fim da jornada normal e o início da jornada extraordinária
O art. 384 da CLT encontra-se no capítulo relativo à proteção do trabalho da mulher e determina que, nas hipóteses de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho.
Considerada a igualdade entre homens e mulheres (art. 5.º, I, da Constiuição), até hoje a matéria suscita polêmica no que se refere à sua constitucionalidade ou não.
Sergio Pinto Martins é enfático ao asseverar a inconstitucionalidade:
“O preceito em comentário conflita com o inciso I do artigo 5.º da Constituição, em que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Não há tal descanso para o homem. Quanto à mulher, tal preceito mostra-se discriminatório, pois o empregador pode preferir a contratação de homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher” (Comentários à CLT. 4.ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 307-308).
Nesse mesmo sentido posiciona-se Alice Monteiro de Barros:
“Considerando que é um dever do estudioso do direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade social, propomos a revogação expressa do artigo 376 da CLT, por traduzir um obstáculo legal que impede o acesso igualitário da mulher no mercado de trabalho. Em conseqüência, deverá também ser revogado o artigo 384 da CLT, que prevê descanso especial para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada. Ambos os dispositivos conflitam com os artigos 5.º, I, e artigo 7.º, XXX, da Constituição Federal” (A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTR, 1995. p. 479).
Diferentemente, tem-se o entendimento de que persiste a vigência do art. 384, da CLT, porque a própria Constituição Federal autoriza a diferenciação entre homem e mulher, ao reconhecer o tratamento especial ao mercado de trabalho feminino (art. 7.º, XX, da Constituição Federal).
Amauri Mascaro Nascimento, ao tratar dessa regra, fala:
“Se da mulher forem exigidas horas extraordinárias, para compensação ou em se tratando de força maior, será obrigatório intervalo de 15 minutos entre o fim da jornada normal e o início das horas suplementares (CLT, art. 384)” (Curso de direito do trabalho. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 534).
Octavio Bueno Magano explicita:
“Descanso peculiar ao trabalho feminino é o previsto no artigo 384, da CLT, isto é, o de quinze minutos antes de se iniciar período extraordinário de trabalho. A referência ao período extraordinário não pode ser ao daquele que se efetiva em virtude de força maior, porque, então, a atividade da trabalhadora se reclama de modo premente. O que necessariamente exclui a concessão de descanso prévio. É de se concluir, portanto, que o descanso em foco se exige apenas nas hipóteses de prorrogação de jornada mediante compensação” (Manual de direito do trabalho – Direito tutelar do trabalho. Vol. IV. 2.ª ed. São Paulo: LTr, 1992. p. 125).
2. Posição do C. TST
No IIN-RR 1540/2005-046-12-00-5 o Pleno do C. TST rejeitou a inconstitucionalidade.
Por maioria de votos, entendeu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5.º da Constituição Federal.
O relator do incidente, Min. Ives Gandra Martins Filho, destacou que “a igualdade jurídica entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos”, e que “não escapa ao senso comum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres”.
Em sua linha de argumentação, observou que “o maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em comparação com o homem, em função das diferenças de compleição física, não foi desconsiderado na Constituição Federal, que garantiu diferentes limites de idade para a aposentadoria 65 anos para o homem e 60 anos para a mulher”.
Ressaltou:
“A diferenciação é tão patente que, em matéria de concursos para policial militar, a admissão da mulher é feita em percentual mais reduzido (20% das vagas) e com exigências menores nos testes físicos. Se não houvesse essa diferenciação natural, seria inconstitucional a redução dos requisitos e das vagas”.
Não passou ao largo, ainda, a lembrança de que “as mulheres que trabalham fora estão sujeitas à dupla jornada de trabalho. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal na atualidade, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher”.
3. Consequências da não concessão do intervalo.
Horas extras
Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade, resta saber qual a consequência para o caso de esse intervalo não ser concedido.
Há julgados que reconhecem não caber a aplicação analógica do disposto no art. 71, § 4.º, da CLT, mas apenas a multa administrativa, a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, na forma do art. 401 da CLT (Acórdão n.º 25.216/08-RO-02063-2006-069-09-00-6- DJPR 15/7/08).
Diferente, no entanto, é a posição da Corte Máxima Trabalhista.
Como conseqüência do afastamento da inconstitucionalidade, nos autos de RR – 3575/2003-010-09-00.3 (Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen. 4.ª T. DJ 30/5/08), foi deferido, como extra, o suprimido tempo de intervalo previsto no art. 384 da CLT, de modo a garantir, assim, a aplicação analógica da Lei n.º 8.923/94 (art. 71, § 4.º, da CLT).
A exemplo do que ocorreu com o art. 71 da CLT, espera-se que a pacificação da jurisprudência, no particular, funcione, uma vez mais, como fonte criadora de norma que explicite as consequencias concretas da inobservância legal.
Cristina Maria Navarro Zornig é assessora de desembargador no TRT da 9.ª Região.