Fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar

A crise da sentença condenatória desencadeou, no ordenamento processual civil brasileiro, uma série de reformas, motivada pela efetividade, celeridade e adequação da prestação jurisdicional.

Nesse contexto, a alteração mais significativa se deu no artigo 273 do CPC, com a introdução do instituto da antecipação de tutela. Apesar de inserida no bojo do processo de conhecimento, visa proteger, imediatamente, o direito material pleiteado em juízo, rompendo, destarte, com vários mitos do processo civil clássico que, centrado na cognição exauriente, perseguia a certeza jurídica, em detrimento da celeridade da prestação jurisdicional. A sentença condenatória deixa de ser um mero pressuposto para o ajuizamento da ação executiva, que era a única demanda capaz de possibilitar a tutela satisfativa (afinal, como ensinava Chiovenda, nulla executio sine titulo).

Entretanto, não é correto afirmar que, antes da reforma, as situações urgentes ficavam à margem do Judiciário. Na ausência da tutela antecipada, servia o poder geral de cautela (art. 798/CPC) como solução para esses problemas. Ocorre que a doutrina e a jurisprudência sempre contestaram a utilização do processo cautelar com finalidade satisfativa.

Por isso, com a reforma, não faltaram vozes que procuram distinguir as finalidades da tutela antecipada da cautelar, asseverando que caberia a esta apenas assegurar a viabilidade da realização de um direito material, sem a possibilidade de realizá-lo.

Não há dúvidas que a tutela antecipada e a cautelar têm objetos, pressupostos e finalidades distintas. No entanto, diante do caso concreto, nem sempre é fácil distinguir uma hipótese de outra.

Reconhecendo essa dificuldade, a Lei 10.444, de 7/5/2002, introduziu um novo parágrafo ao artigo 273 do CPC, nestes termos: “§ 7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Com isso, o legislador reconheceu a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada. A partir da entrada em vigor da nova lei, caberá ao magistrado a adequação do instrumento processual à proteção do direito material cuja tutela se pretende.

Embora o novo dispositivo somente faça referência à conversão da tutela antecipada em medida cautelar, como seu fundamento está assentado na dificuldade objetiva de se vislumbrar no caso concreto uma ou outra hipótese de proteção judicial, nada impede que ajuizada uma ação cautelar incidental o juiz, entendendo ser caso de antecipação da tutela, aplique o artigo 273 do CPC.

Afinal, a grande virtude da modificação é permitir que o perigo de lesão aos direitos materiais seja afastado, sem que o direito processual se torne um empecilho para isso. Assim, o magistrado não mais extinguirá uma ação cautelar incidental, por falta de interesse processual, afirmando que deveria a parte ter requerido tutela antecipada.

Dessa maneira, a reforma reconhece que o direito processual é um mero instrumento para a realização do direito material, não podendo ser visto como um fim em si mesmo. Ademais, por mais importante que seja à construção científica do direito processual a distinção entre tutela cautelar e antecipada, isto não pode ser utilizado para deixar de amparar situações urgentes, que reclamam uma resposta rápida e, às vezes, enérgica do Estado-juiz.

Portanto, a introdução do parágrafo 7.º ao artigo 273 do CPC acaba por reconhecer o processo civil como instrumento para a efetivação do direito material; isso implica colocá-lo a serviço das pessoas, servindo para conduzi-las à ordem jurídica justa e, deste modo, evitando que seja utilizado para prejudicá-las, em razão do excesso de formalismo e de rigor técnico.