No último dia 7 de dezembro foi publicada a Lei n.º 11.382/2006, que promoveu importantes mudanças no Código de Processo Civil no que se refere à execução de título extrajudicial.
Imediatamente, a comunidade jurídica se preocupou em delimitar quais dessas alterações se aplicariam às Execuções Fiscais, em razão da aplicação subsidiária do CPC disposta no artigo 1.º(1) da Lei n.º 6.830/80.
Até o momento, muitas foram as teorias discutidas entre os processualistas, mas, indubitavelmente, a que levanta maiores polêmicas (e preocupações por parte dos contribuintes) é a questão dos efeitos em que serão recebidos os Embargos à Execução Fiscal, uma vez que o efeito suspensivo sempre foi concedido com fundamento no hoje revogado º 1.º, do artigo 739, do CPC, em razão da ausência de norma específica na Lei de Execuções Fiscais.
Não se pode deixar de elogiar a intenção do legislador ordinário com a redação do artigo 739-A(2) da lei processual civil, uma vez que o Código há muito carecia de reformas que lhe permitissem dar celeridade ao processo, sobretudo em obediência ao novel direito fundamental da ?duração razoável do processo?(3).
Com relação aos processos executivos fiscais, no entanto, ilustres doutrinadores defendem a tese de que a previsão de suspensão, embora atualmente revogada no CPC, permanece implícita na LEF, que foi elaborada posteriormente, em atenção ao ordenamento da época.
Diz-se, portanto, que os executados não podem ser penalizados pela ausência de uma norma que, à época da feitura da Lei n.º 6.830/80, seria absolutamente redundante com norma já prevista no Código de Processo Civil.
Todavia, o que se pretende nesse breve estudo não é apenas compor o coro daqueles estudiosos, mas trazer novos argumentos que decorrem de uma análise sistemática do direito material e processual, exclusivamente no que se refere às Execuções Fiscais de crédito de natureza tributária(4).
Com efeito, o ordenamento jurídico impõe algumas peculiaridades que devem ser observadas, como uma série de prerrogativas do Fisco (credor-exeqüente) e, em contrapartida, direitos e garantias dos contribuintes (devedor-executado).
Posto isso, parece evidente que a relação fisco-contribuinte não pode ser vista apenas à luz da legislação processual, devendo obediência ao Código Tributário Nacional e, antes dele, à Constituição Federal.
Nessa esteira, vale dizer que o CTN, em seu artigo 151, trata das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Como suspensão da exigibilidade entende-se (i) a vedação à propositura de execução fiscal, e (ii) a suspensão das execuções em curso.
Dentre as hipóteses prescritas nos diversos incisos, o II aponta o depósito integral do crédito tributário, que, por óbvio, pode ser administrativo ou judicial. Como depósito judicial, entende-se o depósito em favor da Fazenda Pública realizado nos autos de ação cautelar, ação pelo rito ordinário, mandado de segurança e execução fiscal.
Nesse contexto, é evidente que os Embargos à Execução opostos com fundamento no artigo 16, inciso I, da Lei n.º 6.830/80, isto é, aqueles que são precedidos de depósito judicial, têm assegurados a concessão do efeito suspensivo, uma vez que a suspensão atingirá a própria exigibilidade do crédito tributário.
Mas e as hipóteses em que, na impossibilidade de efetuar o depósito, o contribuinte opta pela nomeação de bens à penhora?
Ao meu ver, deixar de igualar esse depósito a qualquer outra modalidade de garantia do juízo(5) é, no mínimo, incorrer em manifesta injustiça (caso de lacuna axiológica), impondo soluções diversas a situações manifestamente semelhantes.
Ora, se a garantia em dinheiro tem o condão de impedir o prosseguimento da execução até a discussão final dos Embargos, como um outro bem, apenas por ostentar posição menos privilegiada na ordem de nomeação(6), não atenderá à mesma finalidade?
Vale lembrar ainda que, em se tratando de Execução Fiscal, não há sentido em manter a oposição dos Embargos condicionada à garantia do juízo se não houver suspensão da Execução, uma vez que a Lei n.º 11.382/2006 não revogou o artigo 16, º 1.º,(7) da Lei de Execuções Fiscais.
Por todo o exposto, a conclusão é pela existência de duas sistemáticas diversas de Embargos à Execução, uma para as execuções fiscais e outra para as execuções cíveis em geral, nos seguintes termos:
Nas primeiras, os Embargos pressupõem a existência de garantia do juízo, e devem ser julgados com suspensão da execução. A idéia central é que, à luz do CTN, o que suspende a exigibilidade do crédito tributário é a garantia, e não a defesa, situação que perdurará até o julgamento final dos Embargos, ou, em não havendo sua apresentação, até o decurso do prazo de trinta dias de que trata o ?caput? do artigo 16, da LEF(8).
Com relação às execuções em geral, os Embargos prescindem de garantia, e, como regra(9), não possuem efeito suspensivo.
Notas:
(1) ?A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil??
(2) ?Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.?
(3) ?Art. 5.º (…)
(…)
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)?
(4) Uma vez que a Lei n.º 6.830/80, nos termos do seu artigo 2.º, se aplica a execuções de Dívida Ativa tributária e não-tributária.
(5) Mormente à luz do que dispõe o artigo 9º da Lei n.º 6.830/80.
(6) Artigo 11 da Lei n.º 6.830/80.
(7) ?Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.?
(8) Isso, aliás, parece trivial, pois a Fazenda não pode prosseguir na Execução, antes ou depois da Lei n.º 11.683/2006, durante o decurso do prazo para a oposição dos Embargos.
(9) Artigo 739-A, º 1.º, do CPC.
Carlos Eduardo de Arruda Navarro é advogado, pós-graduando em Direito Tributário pela Escola de Direito de São Paulo – GVlaw.