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Terceiro setor e as licitações

  • Por Jornalista Externo

Em algumas oportunidades já nos manifestamos no sentido de que a Administração, quando firma parcerias com o ?terceiro setor?, em várias situações tem o intuito apenas de fugir do regime jurídico administrativo e obrigações constitucionais como a licitação e o concurso público, e não de fortalecer a sociedade civil organizada. Assim, é essencial a discussão sobre a relação entre a licitação e o chamado ?terceiro setor?, ainda mais nesta época em que são questionadas as parcerias que as ONGs firmam com o Poder Público, em várias notícias veiculadas em jornais de grande circulação.

É necessária a realização de licitação para qualificar uma entidade do ?terceiro setor? como organização social ou como organização da sociedade civil de interesse Público – OSCIP? E para serem firmados contratos de gestão e termos de parceria com estas entidades? E quando estas entidades recebem dinheiro público, para poderem gastá-lo, deverão realizar licitação?

A licitação é um processo administrativo a ser realizado pela Administração Pública previamente a celebração do contrato administrativo, no qual, proporcionando isonomia, seleciona a proposta mais vantajosa para o interesse público. O processo licitatório poderá ser dispensado ou inexigido em situações excepcionais, nos termos do art. 37, inc. XXI, da Constituição da República e Lei n.º 8.666/93.

Pelos princípios constitucionais, como o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da isonomia, entende-se que qualquer vantagem lícita e legítima a ser concedida para um particular deverá ser precedida de algum tipo de procedimento competitivo, seja a licitação ou procedimentos de dispensa e inexigibilidade (contratos administrativos), concursos públicos (contratação de servidores), ou qualquer outro tipo de certame.

No caso de dispensa de licitação, existem alguns dispositivos legais específicos para as entidades do chamado ?terceiro setor?, como o art. 17, II, a, da Lei n.º 8.666/93 (que permite a doação de bens públicos móveis sem licitação, subordinada à existência de interesse público, para fins e uso de interesse social); o art. 24, XIII (contratação de instituição brasileira sem fins lucrativos com reputação ético-profissional na área de pesquisa, do ensino, do desenvolvimento institucional ou de recuperação social do preso); XX (contratação de prestação de serviços de entidades idôneas sem fins lucrativos de portadores de deficiência); XXIV (contratação, por parte da Administração Pública qualificadora, de prestação de serviços de organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão).

Em livro já publicado (VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Editora Fórum, 2006), nos posicionamos no sentido de que para se firmar convênios (os verdadeiros convênios) não é obrigatória a realização de licitação prévia. Entretanto, existindo mais de um interessado em situação de igualdade, com interesse em firmar convênio com a Administração Pública, não poderá o administrador, sem qualquer justificativa, escolher sua entidade ?preferida?. Nessa situação, para o melhor atendimento do interesse público e princípios como o da moralidade, isonomia e publicidade, a Administração está vinculada a realizar processo de escolha, com divulgação da intenção de firmar o convênio, e seleção por meio de critérios pré-definidos, cabendo até o sorteio se a situação de igualdade se mantiver.

E para qualificar uma entidade como organização social ou organização da sociedade civil de interesse público OSCIP, é necessária a licitação? Grande parte da doutrina que trata sobre o tema no Brasil questiona a possibilidade legal de qualificação como organização social, por parte do Poder Público, de forma discricionária, como prevê a Lei n.º 9.637/98. Entendemos que a qualificação de uma entidade como organização social deve ser vinculada, como ocorre com as OSCIPs (9.790/99). Caso seja mantida a previsão legal de qualificação discricionária, esta decisão deverá ser precedida de licitação ou de procedimento que assegure a igualdade de oportunidades para as várias pessoas jurídicas sem fins lucrativos interessadas. Mas é claro que o ideal é que a qualificação seja vinculada, ou seja, a entidade atendendo aos requisitos legais, receberá o título de OS.

Na obra já citada também defendemos que os contratos de gestão celebrados com as organizações sociais e os termos de parceria firmados com as OSCIPs são contratos administrativos, com algumas peculiaridades, é claro, mas não têm a mesma natureza jurídica dos convênios.

Com isso, entendemos que é obrigatória a realização de licitação prévia à assinatura destes acordos de vontades, a não ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade, com a devida análise da qualificação jurídica, técnica, fiscal e econômico-financeira das entidades.

No caso das OSCIPs, existe previsão no art. 23 do Decreto n.º 3.100/99 que a escolha da entidade qualificada como OSCIP para a celebração do Termo de Parceria ?poderá? ser feita por meio de ?concursos de projetos?. Opinamos no sentido de que é inadmissível a previsão de que a Administração Pública apenas ?poderá? realizar o concurso de projetos. A Administração Pública deverá realizar licitação que assegure o atendimento dos princípios da igualdade, moralidade, economicidade, publicidade, dentre outros, para a escolha da entidade celebrante do termo de parceria (a não ser casos de dispensa e de inexigibilidade, ocasião na qual ocorrerá processo simplificado).

Recomendamos alteração da legislação licitatória, no sentido de que seja criada uma nova modalidade de licitação mais compatível com a celebração de acordos com as entidades do ?terceiro setor?. Enquanto a alteração legislativa não ocorre, a licitação, que deverá ser realizada, poderá ser baseada no concurso de projetos previsto no Decreto n.º 3.100/99, no caso das OSCIPs.

Sobre a obrigatoriedade de licitação para as contratações realizadas pelas OSs e OSCIPs com dinheiro público, informamos que após a assinatura do contrato de gestão (90 dias) ou do termo de parceria (30 dias), a entidade qualificada respectivamente como OS ou OSCIP deverá publicar regulamento próprio com os procedimentos que adotará para suas contratações com recursos provenientes do Poder Público.

O art. 119 da Lei n.º 8.666/93 determina que as entidades da Administração indireta federal e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições da Lei de Licitações. Diante deste dispositivo legal, entendemos que o regulamento próprio das OSs e OSCIPs para suas contratações deverá atender as normas gerais e princípios da Lei Nacional de Licitações, sob pena de ser considerado ilegal e até inconstitucional.

Entretanto, para o âmbito federal, foi instituído o Decreto n.º 5.504/05, que estabelece, entre outras coisas, a exigência de que os acordos que envolvam repasse voluntário de recursos da União deverão conter cláusula que determine que as contratações a serem realizadas pelas OSs e OSCIPs implementem-se mediante processo de licitação pública, nos termos da Lei n.º 8.666/93, e para as contratações de bens e serviços comuns a utilização do pregão, preferencialmente eletrônico, nos termos da Lei n.º 10.520/02 e Decreto n.º 5.450/05, a não ser, é claro, nas situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Lei em sentido semelhante foi instituída no Estado do Paraná, a Lei n.º 15.117/2006. Este tema merece análise em novo texto.

Tarso Cabral Violin (tarsocv@uol.com.br) é mestre em Direito do Estado pela UFPR, professor de Direito Administrativo do Centro Universitário Positivo -UnicenP e do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar, membro da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/PR, assessor jurídico da Secretaria de Estado do Trabalho, Emprego e Promoção Social do Paraná, e autor do livro ?Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica?, Editora Fórum, 2006.

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