Teoria dos elementos negativos do tipo

A sistematização original do que hoje é chamada teoria do tipo deve-se a Ernest von Beling, que a difundiu através da obra Die Lehre vom Verbrechen (A Teoria do Delito), de 1906, e por cujo meio o tipo passaria a constituir uma das notas essenciais do conceito de crime, somando-se à antijuridicidade e à culpabilidade, como exigência do princípio de legalidade(1).

Segundo a formulação inicial de Beling, o tipo penal corresponderia à descrição abstrata dos elementos do fato ou suposto de fato (Tatbestand) prevista na norma penal incriminadora; descrição que não supunha qualquer (des)valoração, razão por que o tipo penal constituiria, assim, uma categoria dogmática valorativamente neutra, pertencendo a valoração da conduta à antijuridicidade. Por conseguinte, tipo e antijuridicidade constituiriam categorias sistemáticas autônomas, mesmo porque o fato, embora típico, poderia resultar não antijurídico, sempre e quando praticado sob o amparo de uma causa de justificação (legítima defesa, estado de necessidade, etc.).

Com o neokantismo, que introduziria a idéia do valor na teoria do delito, semelhante formulação viria a ser criticada por mestres como Mayer, Mezger e Sauer, por seu excessivo formalismo(2). Primeiro, porque não se pode falar de um tipo puramente objetivo, pois freqüentemente o legislador, ao descrever ações típicas, recorre a elementos subjetivos (assim, o artigo 158 do Código Penal Brasileiro, quando alude ao “intuito de obter vantagem indevida”).

Com o surgimento da doutrina finalista, o dolo passaria a integrar, como elemento subjetivo do tipo, o próprio comportamento típico, e não mais a culpabilidade. O legislador penal, então, quando opta por recorrer à intervenção jurídico-penal já supõe, obviamente, uma particular desvaloração da conduta tipificada, por afetar, com especial intensidade, bens jurídicos fundamentais, e para cuja repressão não bastem, segundo um juízo político-jurídico, sanções extra-penais.

Finalmente, a redação dos tipos contém, não raro, elementos normativos (assim, o conceito de “mulher honesta”, de “funcionário público”, e de “coisa alheia”) supondo quase sempre uma valoração ética, jurídica, social, cultural, etc., concretamente avaliada, face à imprecisão dos conceitos e vagueza mesmo inerente à própria linguagem; não podendo resistir, ipso facto, a tese de um tipo penal neutral ou puramente objetivo.

Paralelamente a doutrina finalista, surge a teoria dos elementos negativos do tipo, cuja formulação inicial deve-se a Merkel (1889), desenvolvida por Frank e Radbruch, mas que teria em Baumbarten a sua mais rigorosa sistematização.(3)

De conformidade com essa teoria, o tipo penal contém já toda matéria proibida e antijurídica, compondo-se, por isso, de duas partes:

a) uma parte positiva (tipo positivo), que corresponde à completa realização dos elementos (objetivos, subjetivos e normativos) do tipo (tipo no sentido tradicional);

b) uma parte negativa (tipo negativo), que corresponde à ausência de causas de justificação.

Ou seja, na formulação do tipo penal estaria implícita a ausência de causas de justificação, de modo que, por exemplo, na norma do artigo 121 do Código Penal “matar alguém”, estaria subentendido o “salvo em legítima defesa, em estado de necessidade, etc.”. Daí o seu nome teoria dos elementos negativos ( – causas de justificação) do tipo, visto que a presença de tais elementos (legítima defesa, estado de necessidade) nega o próprio tipo; sua ausência, ao contrário, confirma-o totalmente. Logo, todo fato típico é, segundo essa perspectiva totalizadora, simultaneamente, um fato antijurídico, embora nem todo fato antijurídico seja típico (v.g. dano culposo), em face da natureza subsidiária do direito penal.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. 4.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porte Alegre: Editor Sérgio Antônio Fabris, 1987.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2000.