Muito se tem falado sobre as mudanças acarretadas no direito de família, pelo advento do novo Código Civil de 2002. Dentre elas, merece particular atenção a atinente à sucessão hereditária do cônjuge, em especial quando casado sob regime de separação convencional de bens. Na legislação anterior, o cônjuge apenas herdava na falta de descendentes e ascendentes. Isto significa que, tendo o falecido deixado filhos, apenas estes herdavam. Na falta desses, herdavam os pais e tão-somente quando estes não mais vivessem, o cônjuge era chamado a suceder.

Com o intuito de proteger o viúvo casado em regime que não o da comunhão universal, pois, em muitos casos, os bens deixados pelo falecido eram particulares ou, ainda, insuficientes para garantir a sobrevivência do cônjuge sobrevivente, foi criada a Lei n.º 4.121/62, denominada Estatuto da Mulher Casada. Esta legislação assegurava o usufruto vidual, que consistia, enquanto durasse a viuvez, no direito do cônjuge viúvo de fruir da quarta parte dos bens deixados pelo finado, quando existissem filhos, ou da metade, na hipótese de apenas haver ascendentes.

Sendo insuficiente, essa proteção, o Novo Código Civil, atendendo a reclamos sociais e doutrinários, conferiu ao cônjuge, em seu artigo 1.845, a qualidade de herdeiro necessário, equiparando-o aos ascendentes e descendentes. Ao marido ou mulher sobrevivente foi auferida posição sucessória mais privilegiada, cujos reflexos são significativos na partilha de bens. São diversas as implicações desse dispositivo no que toca à concorrência do cônjuge na sucessão, especificamente com os descendentes (art. 1.829, I, CC/2002).

Nos regimes de comunhão universal e separação obrigatória de bens, permaneceu a regra de sucessão contida no Código Civil de 1916. No primeiro regime, o cônjuge não concorria e continua a não concorrer com os descen-dentes, sendo-lhe assegurada a meação de todos os bens deixados pelo falecido. Já no segundo regime, nada lhe era atribuído, porque a norma assim determinava, tendo a lei atual adotado a mesma dinâmica. Por outro turno, houve significativa alteração no regime de comunhão parcial de bens. Enquanto no passado o cônjuge era apenas meeiro dos bens adquiridos pelo falecido na constância do casamento, com o advento do novo código passou a ser herdeiro, concorrendo com os demais descendentes no que toca aos bens particulares do falecido, quais sejam, aqueles havidos por herança, anteriormente ao casamento, entre outros, sendo-lhe reservada pelo menos um quarto do total.

Mudança de maior relevância ocorreu no regime de separação convencional de bens. Isto, porque o cônjuge sobrevivente passou a concorrer em igualdade de condições com os demais descendentes, observada ainda a proporção de pelo menos um quarto das quotas. Embora o artigo que regula essa matéria tenha sido claro ao asseverar que apenas no regime de separação obrigatória de bens não existe concorrência entre descendentes e cônjuge, juristas como Miguel Reale acabaram por equipará-lo, de forma errônea, ao regime da separação convencional, concluindo por reflexos sucessórios idênticos, quando na verdade não os são.

Conforme relatado, a separação legal de bens foi criada para proteger as situações (enumeradas nos incisos do art. 1.614 do novo Código Civil), ocorridas quando o matrimônio é contraído em inobservância às causas suspensivas da celebração do casamento; ou o casamento é realizado entre cônjuge maior de 60 anos, ou, ainda, dependam, os cônjuges, de suprimento judicial para casar. Dentre essas causas suspensivas pode ser citada a do viúvo que possui filho(s) do cônjuge falecido, que tão somente pode casar pelo regime da separação total de bens, caso o casamento se realize antes de efetuada a partilha do finado. Igualmente, é imposto regime legal da separação de bens quando o casamento é realizado entre tutor e tutelado, curador e curatelado, bem como enquanto não houver sido homologada a partilha dos bens do casal, para o divorciado, entre outras situações reguladas pelo Código.

Assim, a separação legal é obrigatória em situações em que o dinheiro possa ser considerado fator determinante para a celebração do casamento. Com isso, o legislador procurou proteger o cônjuge contra o denominado “golpe do baú”. Por outro turno, diversamente do que ocorre no regime imposto pela lei, a separação convencional de bens advém de um acordo de vontades, em que os nubentes, por razões diversas, muitas vezes de foro íntimo, decidem tornar incomunicáveis os seus bens, não gerando ameaça de lesão de direito a qualquer um deles, que justificassem a regulação e intervenção do legislador. Logo, por terem origens e finalidades igualmente distintas, não se pode admitir que o regime convencional e o legal da separação de bens recebam o mesmo tratamento, sobretudo no que se refere aos desdobramentos sucessórios.

Ademais, injusto seria excluir o cônjuge sobrevivente da sucessão quando o regime adotado é o da separação convencional, pois outra não foi a intenção do legislador, ao admiti-lo como herdeiro, senão protegê-lo, gerando mais segurança jurídica nas relações familiares, com a finalidade precípua de assegurar ao viúvo condições, ainda que mínimas, para prover suas necessidades básicas. Portanto, no regime de separação convencional, o cônjuge concorre à herança em igualdade de condições com os descendentes, sendo-lhe reservada pelo menos um quarto dos bens. Nos parece inadmissível afirmar que o texto legal, ao se referir ao regime obrigatório, o assimilou ao regime convencional.

Por outro lado, embora o Código Civil não tenha atribuído a condição de herdeiro ao cônjuge casado no regime de separação obrigatória de bens, não derrogou a súmula 377 do STF, que lhe assegura a meação dos bens adquiridos na constância do casamento: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento” a não estar desprotegido de todo, caso seus direitos sejam apreciados pelo Poder Judiciário.

Rodrigo Tubino Veloso e Daniela Francisca Mocivuna são advogados.