O momento é mais que oportuno, especialmente porque a sociedade civil, através dos canais competentes de que dispõe, está em ebulição quanto à propalada investigação criminal a ser desempenhada diretamente pelo Ministério Público. Uma coisa ao menos parece certa: as manifestações aqui e ali, contrárias ou favoráveis, têm sido cogitadas por diferentes setores e indicam que a discussão de tema tão relevante sofrerá estimulante debate, oxalá afastando um fantasma infelizmente muito peculiar à ferocidade legiferante em voga, própria de um direito penal meramente simbólico, que tem no oportunismo e no açodamento de sua programação, sua principal característica. Esta promessa de democratização e debate, porém, só poderá se concretizar se não se atropelar a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) já em trâmite no Congresso Nacional, que versa sobre o tema.(1) O trâmite desta PEC deverá ser aberto e franco, propiciando à sociedade intervir, permitindo assim o natural amadurecimento da idéia.

As linhas que seguem embora tenham a intenção de abordar a temática de um ponto de vista jurídico, não incidirão na ingenuidade de apartar a discussão do plano político. Pois se é certo que o Constituinte foi enfático ao afastar do MP a investigação criminal direta – já que várias emendas com este propósito foram rejeitadas na Assembléia que culminou na Carta de 1988(2) – o fez enquanto escolha que, como a quase a totalidade delas, é política. Preferiu, assim, em homenagem à herança legislativa e à orientação doutrinária que informou a elaboração das normas constitucionais, bem como em respeito ao sistema de pesos e contrapesos responsável pelo equilíbrio institucional que todo Estado de Direito exige, conferir ao Parquet apenas e no máximo a função de supervisão (controle externo) da atividade investigatória da Polícia Judiciária. Nunca a de a realizar. Nem mesmo a legislação infraconstitucional concernente ao tema alcançou modificar este posicionamento constitucional (até porque não poderia), que é da tradição do processo penal brasileiro.(3)

Aspectos legais.

Iniciemos a discussão pela competência institucional deferida ao Ministério Público pelo Texto Constitucional: a Constituição não confere ao MP poderes investigatórios na área penal, quer no inciso VI do art. 129 (expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva), quer no inciso VII (exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior), quer mesmo no inciso VIII (requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais). As atividades investigativas referidas nestes dispositivos, assim como ocorre com a legislação infraconstitucional, só podem se coadunar com as matérias paras as quais há expressa atribuição investigativa, qual a mencionada no inciso III do mesmo artigo (promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos).

O uso de interpretação extensiva ou mesmo a tese dos poderes implícitos (através da qual se argumenta que quem pode o mais denunciar pode o menos investigar), a despeito da importância que a literatura constitucional atribui a esta doutrina,(4) não se compadece com o sentido dado a matéria pela Constituição brasileira: o silêncio do Texto quanto ao tema possui um significado preciso(5). Quer isso dizer que, ao silenciar sobre determinado ponto, a norma, embora textualmente não tenha dito algo, atribuiu um sentido ao silêncio, de modo que não deixou espaço ou lacuna que possa ser preenchido pelo intérprete.

Como visto, nossa Carta não menciona que é função do Parquet promover inquérito que tenha por objeto a investigação criminal, tal como fez com relação ao inquérito civil (art. 129, inc III); os incisos transcritos nada dizem com este desígnio, mas no máximo encarregam o Ministério Público de exercer a fiscalização (controle externo) da atividade policial. É evidente que os atributos do Parquet são muitos e de inegável importância, dentre eles o de requisitar diligências e até acompanhá-las, mesmo que presencialmente, coisa que não poderá ocorrer sem a instauração do contraditório. Isto porque é o titular privativo da ação penal pública. Não se ignora que a rigor o inquérito policial é até prescindível à instauração da ação penal. Isto não implica, porém, que ao MP seja dado coletar provas diretamente, pois na ação penal que esta investigação poderá ensejar, o MP funcionará como parte adversa, o que inegavelmente dará azo à quebra do princípio da paridade de armas.

No plano infraconstitucional a conclusão não é distinta. Tanto no que concerne aos Estados (Lei 8.625/93) quanto no âmbito do MP da União (Lei Complementar 75/93) é defeso ao Parquet presidir inquéritos que tenham por objeto delitos; nestas hipóteses pode apenas acompanhar, para tanto requisitando diligências e outras medidas consentâneas com o papel de supervisão da atividade policial. No âmbito do inquérito civil a coisa é diferente, pois as normas atinentes à temática são expressas em atribuir ao MP o mister da promoção do inquérito civil (Constituição Federal, art. 129, III; Lei Ordinária 8.625/93, art. 26, I; Lei Complementar 75/93, arts. 6.º e 7.º). Quisesse o legislador enfrentar pelo mesmo viés no tocante à parte criminal, o teria feito também expressamente, desde a Constituição. Muito embora seja correto afirmar que a investigação criminal não é monopólio da Polícia Judiciária, é inarredável concluir que esta é somente a regra; as exceções, no entanto, estão taxativamente previstas na própria Constituição (vg, Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, art. 58, § 3.º da CF). Quanto ao argumento muitas vezes utilizado sobre as investigações encetadas pelo Banco Central ou pela Receita Federal, deve ficar claro que além não serem os titulares da ação penal pública incondicionada, as investigações levadas a efeito por estes órgãos em princípio não possuem caráter criminal propriamente dito; eventual constatação de delitos é apenas residual e contingente e, quando existente, deve prontamente ser encaminhada ao Ministério Público, que então aquilatará a possibilidade de aforar a ação penal competente ou mesmo determinar a realização de outras diligências, etc.

O equilíbrio institucional.

Toda a ordem jurídica está sendo colocada em risco, pois o sistema de competências e controles erigido pela Constituição tem sido completamente ignorado. A questão nodal, é menos de inabilidade do Parquet do que de desrespeito à ordem jurídico-política mesma. No limite, até se aceita cogitar que o Ministério Público investigue na área criminal, mas não sem antes haver uma substancial modificação na Constituição Federal, com as cautelas que tal tarefa recomenda.(6) Mesmo nesta possibilidade, nunca poderia o promotor investigador ser o mesmo a figurar num dos pólos do processo que tal investigação der origem, porque assim a isonomia processual restaria abalada. Por certo mitigará essa deficiência a efetiva instalação do órgão superior encarregado do controle externo do Ministério Público(7), previsto pela Emenda n.º 45 (Reforma do Judiciário) à Constituição Federal promulgada em 8 de dezembro de 2004. No entanto, sua composição deveria contemplar diversos setores da sociedade civil organizada e não apenas representantes dos poderes constituídos (o próprio MP, Judiciário, Executivo, Legislativo), além da OAB, como previsto no art. 130-A acrescido ao Texto Constitucional.

Promotores de Justiça que se debruçaram sobre o tema, conquanto admitam o poder investigatório do MP, somente o fazem tendo em vista estes parâmetros, sobretudo o da excepcionalidade da intervenção e da específica previsão legal: deve ser no máximo exceção, nunca regra.(8/9)

Na forma em que se encontra, para além da previsão específica das hipóteses de investigação criminal diretamente pelo MP, no estrito âmbito instrumental, isto é, quanto às regras procedimentais afetas ao desempenho da atividade, nenhuma previsão legal há, ficando assim ao sabor dos humores dos membros do Ministério Público o desempenho destas tarefas. Tal estado de coisas decerto confronta o formalismo e a tipicidade das normas processuais que, no âmbito do devido processo legal, consubstanciam uma cláusula de garantia.(10) Isso tampouco contribui para a imagem da instituição, pois à falta de balizamentos tem correspondido a denúncia do uso discricionário dos poderes que detém ou que pretendem possuir.(11)

Como dito, a sociedade civil, através da intervenção das instâncias competentes não tem negado manifestação ostensiva e enérgica, no intuito de patrocinar o respeito à ordem jurídico-política em vigor. Recentemente foi divulgado um manifesto incisivo a respeito, tendo por signatários os principais institutos de ciências criminais do país.(12)

Em suma, no nosso modesto entender, um processo penal de feição garantista e estruturado sobre a ótica do sistema acusatório, em contraposição ao ponto de vista inquisitório, não parece admitir que a parte encarregada da acusação se ocupe da investigação criminal, até porque isto implicaria em sua contaminação, já que estaria como que avaliando o seu próprio desempenho investigatório. Deve restar claro que com isso não se está desdenhando da isenção e do senso de justiça que por certo condiciona o afazer da maioria dos membros do Ministério Público, mas o fato é que as relações que caracterizam uma contenda processual, realizada entre a acusação e a defesa, nem sempre são harmônicas. Nas sábias considerações de ANTÔNIO EVARISTO DE MORAIS FILHO: ?Seria, sem dúvida, de extrema valia que o Ministério Público acompanhasse as diligências investigatórias e os inquéritos realizados pelas autoridades policiais, ainda mais porque isto traduziria, de alguma forma, o exercício do controle externo da atividade policial. Porém, a faculdade de o Ministério Público produzir, direta e pessoalmente, sem qualquer controle, as peças de informação que virão a servir, no futuro, de base para o oferecimento de denúncia, ou para o pedido de arquivamento, implicaria risco para o princípio da paridade de armas, e conferiria a este verdadeiro quarto poder um arbítrio incontrastável no exercício, que lhe é privativo, da função de promover a ação penal.?(13)

Na realidade, existe aí um embate; respeitoso, mas um embate. E é exatamente sobre ele que se é possível alcançar a realização da justiça. Trata-se de uma luta fecunda, forjada sob o signo da contradição, que inspira uma necessária e salutar tensão dialética, por assim dizer. Daí a importância da paridade de armas, coisa que o processo penal encimado por princípios democráticos não abre mão. No âmbito do devido processo legal, mais uma vez, a conclusão é a mesma, pois, como teve oportunidade de asseverar NÉLIO ROBERTO SEIDL MACHADO: ?Diante do contexto constitucional que permeia o relacionamento entre a acusação, a defesa, e o Poder Judiciário, tendo-se presente a quem se atribui a tarefa de decidir a lide, não há negar que ocorra desvio sempre que o Ministério Público chame a si poder que não possui, qual seja, o de realizar investigações paralelas, fora dos limites do devido processo legal.?(14)

Na verdade, esta forma de conceber a dialética ínsita a um processo criminal mergulha suas raízes na concepção pela qual os direitos fundamentais constituem uma vitória da civilização, para cuja conquista ela empreendeu tantos esforços. A garantia da isonomia dentro do processo, se situa num campo de várias outras garantias das quais não podemos desdenhar. A respeito, vale a pena a menção do pensamento de NÉLIO MACHADO: ?O princípio do juiz natural, a proibição de tribunais de exceção, as garantias do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, especialmente em sua acepção de viabilizar um processo justo, a contraposição dialética entre acusação e defesa, a imparcialidade do juiz, o modelo acusatório, o repúdio aos juizados secretos, o reconhecimento das partes como indispensáveis ao desenvolvimento regular de uma ação penal, ou em última análise a paridade entre elas, foram conquistas obtidas a muito custo, razão pela qual intransigente há de ser a defesa de cada uma dessas positivações do direito, não se abrindo espaço para interpretações que conduzam, a partir da capacidade de argumentação, à supressão do que representam e traduzem, como avanço em uma sociedade que tenha compromisso com os direitos fundamentais.?(15)

A assunção da investigação criminal pelo Ministério Público parece que sempre esbarrará em princípios constitucionais que resultam da interpretação que tenha por objeto precípuo a tutela dos direitos fundamentais. Mesmo que recorrente em vários outros países, em especial do continente europeu, sua aplicação em nossa região não parece, ao menos por ora, recomendável. Infelizmente, os integrantes do Ministério Público não têm revelado o senso de isenção necessário ao investigador que, posteriormente passará a figurar como parte adversa no processo criminal. O discernimento utilizado para a escolha dos delitos a serem apurados mediante sua intervenção não têm obedecido a critérios precisos, mas a juízos casuísticos e políticos, quando não eleitoreiros. Se não disciplinada legalmente, a sobreposição de competências concorrerá para o aumento do descrédito do sistema de justiça criminal, mormente da Polícia Judiciária. Desta forma, esquece-se que a segurança pública, enquanto responsabilidade de todos (CF, art. 144, caput), longe de significar relação de superioridade entres as instituições competentes, reclama ser desempenhada sob o signo da cooperação conforme defendeu o manifesto subscrito pelos principais institutos de ciências criminais do país. Fundado nesta noção de equilíbrio, imprescindível será um mecanismo já por Montesquieu defendido no Espírito das Leis de poderes e contra-poderes(16), porque um poder sem limitação clara tende a degenerar em arbítrio, como aliás tem mostrado a experiência.

Notas

(1) PEC 197/2003: prevê nova redação ao art. 129, VIII da Constituição Federal, é de autoria do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia (que é membro do Ministério Público), do PT do RJ, mas foi subscrito por quase toda a bancada do PT na Câmara.

(2) Instrutivo a este respeito, é o voto do Ministro Nelson Jobim que foi deputado constituinte – proferido no RHC 81.326, DJU 01.08.2003.

(3) Neste sentido, ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5.ª ed. v. 01, RJ: Borsoi, 1961, p 242.

(4) Sobre a doutrina dos poderes implícitos, conferir BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros. 1993, p. 388 e segs.

(5) Cf. ORLANDI. E. As formas do silêncio. Campinas: Unicamp, 1997.

(6) Neste sentido FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional. 3.ª ed., São Paulo: RT, 2003, p. 251; também o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH, vinculado à Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República aprovou parecer do Prof Luís Roberto Barroso de seguinte conclusão: ?Desse modo, e de lege ferenda, é de todo conveniente disciplinar, por meio de ato legislativo próprio, as hipóteses e a forma em que será legítima essa atuação eventual e excepcional do Ministério Público?.

(7) A este respeito vale o registro de que, no âmbito do Ministério Público Federal, por exemplo, se desconhece um só caso de punição a qualquer dos seus membros, o que recentemente foi admitido pelo e. Procurador Geral da República Cláudio Fonteles em entrevista ao Programa Roda Viva da TV Cultura de São Paulo. Sendo certa a existência de abusos a que decerto todos os setores estão sujeitos tal fato acena para uma não bem-vinda impunidade no âmbito desta instituição.

(8) assim, MOREIRA, Rômulo de Andrade. Ministério Público e poder investigatório criminal, retirado do site www.jus.com.br em 08.12.2003; também RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo Ministério Público: visão crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

(9) Existe uma recente decisão do STJ, que assinala o caráter coadjuvante da participação do Parquet na investigação criminal, cuja ementa é a seguinte: PENAL E PROCESSUAL. TORTURA. AUTORIA IMPUTADA A AGENTE PÚBLICO. CRIME ESPECIAL IMPRÓPRIO. INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA. PEÇAS DE INFORMAÇÃO OFERECIDAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVAS. APRESENTAÇÃO. DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. É atribuição do Ministério Público, enquanto titular privativo da ação penal pública incondicionada, sem prejuízo de suas funções institucionais, coadjuvar a polícia judiciária no impulsionar o inquérito policial, quando indispensável (art. 26, inciso IV, da Lei n.º 8.625/93 e art. 7.º, inciso II, da Lei Complementar n.º 75/93). O inquérito policial não constitui peça essencial e imprescindível à propositura da ação penal. Qualquer do povo pode provocar a ação do Ministério Público, fornecendo-lhe elementos indicativos de materialidade, autoria e de convicção, para fins de instauração da ação penal pública (arts. 27 e 46, º 1.º, do CPP). Pode o Ministério Público oferecer denúncia com base em peças de informações fornecidas, inclusive, por qualquer pessoa do povo, uma vez convencido da existência dos requisitos necessários à propositura da ação (arts. 5.º, º 3.º, 27, 41 e 46, § 1.º, do CPP). O crime de tortura constitui delito especial impróprio, inafiançável e insuscetível de deferir o favor processual previsto no art. 514, do Código de Processo Penal. Ordem denegada. (HC 32.586 6.ª Turma, Rel Min Paulo Medina, DJ 30.08.2004)

(10) Neste sentido, por todos, GRINOVER, Ada Pelegrini et al. As nulidades no processo penal. 7.ª ed., SP: RT, 2001.

(11) À guisa de suprir esta lacuna, o Ministério Público Federal, através de seu Conselho Superior, fez publicar a Resolução n.º 77, de 14 de setembro de 2004 a fim de disciplinar o afazer investigatório no campo criminal dos Procuradores da República. Isto serve como confissão da excessiva discricionariedade – que é co-irmã do arbítrio – do desempenho investigatório-criminal dos membros do Ministério Público Federal. Dentre as previsões desta norma destaca-se, entre outras, a possibilidade de decretação de sigilo pelo próprio agente ministerial, nos seguintes termos: ?Art. 13, § 2.º – É prerrogativa do membro do Ministério Público Federal responsável pela condução do procedimento investigatório criminal, quando o caso exigir e mediante decisão fundamentada, decretar o sigilo das investigações, garantido ao investigado a obtenção, por cópia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.?

(12) O manifesto leva o título Do indispensável equilíbrio entre Instituições Constitucionais Da inconstitucionalidade da investigação criminal conduzida diretamente pelo Ministério Público; assinaram o documento: Associação Internacional de Direito Penal AIDP/BR, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM, Instituto Carioca de Criminologia ICC/RJ, Instituto de Ciências Penais ICP/MG, Instituto de Criminologia e Política Criminal ICPC/PR, Instituto de Defesa do Direito de Defesa IDDD/SP, Instituto Manoel Pedro Pimentel, Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais ITEC/RS. A íntegra do manifesto foi publicada do Caderno Direito e Justiça (pág 05) do jornal O Estado do Paraná, de 15.02.2004. Além desta, convém registrar manifestação no mesmo sentido divulgada pelo Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia MMFD; ainda, JOSÉ AFONSO DA SILVA, em parecer encomendado pelo IBCCRIM respondeu negativamente à consulta: Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente? (publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.º 49, 2004).

(13) O Ministério Público e o inquérito policial, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.º 19, 1997.

(14) Notas sobre a investigação criminal, diante da estrutura do processo criminal no estado de direito democrático. Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade, v. 5/6, ano 3, Rio de Janeiro: 1998, p. 154.

(15) Op. cit, p. 156.

(16) Para BONAVIDES, in Curso de direito constitucional. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 467, a divisão de poderes tem por fim controlá-los, porque ?A concentração seria, sem dúvida, lesiva ao exercício social da liberdade humana em qualquer gênero de organização do Estado.? Além disso, continua o constitucionalista, ?a grande virtude do princípio consiste no exemplo a que o mesmo se prende, desdobrando, sistematicamente, de modo constante e renovado, os princípios articuladores das forças sociais e estatais.?

Marco Alexandre de Souza Serra é mestrando em Direito Penal pela UFPR e advogado em Maringá.

e-mail: maserra@wnet.com.br