A ordem econômica tem como fundamento, dentre outros, a valorização do trabalho, ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho. O reconhecimento do direito social ao trabalho é condição da efetividade da existência digna e, pois, da dignidade da pessoa humana.
A garantia de emprego à empregada gestante, também conhecida como estabilidade provisória, tem o objetivo de impedir a dispensa arbitrária ou sem justa causa da trabalhadora grávida.
O art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em sua alínea “b”, confere estabilidade provisória à “empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”, portanto, a Carta Magna veda “à dispensa arbitrária ou sem justa causa” desta trabalhadora.
A concretização da dispensa sem justa causa pelo empregador, em quadro de vedação decorrente desta proteção, compromete a validade do ato empresarial. Nulo o ato, determina o Direito que as partes retornem ao status quo ante, sem reconhecimento de repercussões ao ato jurídico viciado.
A jurisprudência, contudo, nem sempre tem considerado aplicável o remédio jurídico pleno da reintegração ao emprego do trabalhador irregularmente dispensado. Há que ser diferenciados, assim, os efeitos da dispensa irregular: há casos em que a garantia de estabilidade se resolve pela continuidade da relação de emprego, outros pela indenização.
Situações polêmicas também acontecem quando a gravidez ocorre no período de Aviso Prévio. Ponto bastante questionado é do caso da empregada que é demitida e ainda não tem conhecimento da sua gravidez.
A dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos queentendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da concepção ratificada por laudo médico e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Assim sendo, entendemos que, a estabilidade da gestante está garantida mediante o fato “gravidez” no curso do contrato de trabalho, caso esta data esteja compreendida no período do Aviso Prévio, é necessária outra análise.
Há que se considerar de quando e como ocorreu esta demissão e de quando foi confirmada a gravidez da empregada. A estabilidade da gestante, no período do aviso prévio é uma questão que se tornou muito controversa, há entendimento jurisprudencial de que esta estabilidade pode não se confirmar.
Aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva.
Um dos efeitos do aviso prévio é que o tempo de serviço irá integrar o contrato de trabalho para todos os efeitos. De acordo com esse argumento, algumas decisões prevêem que a rescisão apenas se torna efetiva depois de expirado o respectivo prazo e inclusive autoriza a reconsideração do pré-aviso antes do seu termo, hipótese em que o contrato continuaria a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.
Não obstante, em decisões recentes, alguns juízes entendem que o aviso prévio trabalhado se equipara ao instituto do contrato de trabalho por prazo determinado ou de experiência.
Neste sentido, se não houve a confirmação da gravidez anteriormente à dispensa, mas depois dela, era lícito à empresa rescindir o contrato sem justa causa, pois, não há como se reconhecer a estabilidade da gestante quando a concepção se deu no curso do aviso prévio, uma vez que a rescisão do contrato já estava sujeita a um termo prefixado de início e término.
Neste contexto, por analogia, aplica-se à hipótese, o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 371, do TST, no sentido de que o contrato de trabalho tem seus efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso e, portanto, não alcança a estabilidade provisória.
Concluindo, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois este assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica. Portanto, cabe a ele adotar o posicionamento que julgar mais conveniente, de preferência com respaldo técnico e jurídico.
O Direito trabalhista deve ser real e tutelar naquilo que o empregado precisa realmente ser protegido. No caso da garantia de emprego à empregada gestante, a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
Tais proteções jurídicas associam-se a uma política de saúde pública e de previdência social, sendo que a eventual desvinculação da trabalhadora do emprego pode comprometer sua inserção no sistema previdenciário, afetando os objetivos amplos perseguidos por tais garantias jurídicas criadas pelo Direito. Caso a empregada gestante se sinta lesada, deverá ingressar com Reclamação Trabalhista.
Coluna sob responsabilidade dos membros do grupo de pesquisa do Mestrado em Direito do Unicuritiba: Liberdade de Iniciativa, Dignidade da Pessoa Humana e Proteção ao Meio Ambiente Empresarial: inclusão, sustentabilidade, função social e efetividade, liderado pelo advogado e professor doutor Carlyle Popp e subliderado pela advogada e professora M.Sc. Ana Cecília Parodi. grupodepesquisa.mestrado@ymail.com.
Carla Teresa Bittencourt da Costa Bonomo é graduanda em Direito, pela UniCuritiba. Contadora com especialização em Auditoria e Perícia Contábil. carlabonomo@ibest.com.br
