A reforma do C.P.Civil, introduzida pelas Leis n.ºs 11.232/05 e 11.382/06, alterou substancialmente o processo de execução de título judicial e extrajudicial, face às modificações verificadas em vários de seus artigos, dos livros I e II, daquele Estatuto Processual, de tal forma que vem “exigindo dos profissionais e estudiosos do processo uma atenta revisão geral, quando não do sistema processual como um todo, pelo menos daqueles seus grandes setores em que se inserem as mudanças”(1).
Essas alterações, contudo, não inviabilizaram a utilização da objeção de pré-executividade, mesmo diante da nova redação do artigo 736/CPC, que permite ao executado opor os embargos “independentemente de penhora, depósito ou caução”, podendo, nos embargos, alegar, além de outras, “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (inciso V do artigo 745/CPC).
1. Conceito. A objeção de pré-executividade é “um incidente processual que tem por finalidade trancar o andamento de execuções ilegais ou infundadas mediante cognição exauriente da matéria nele vinculada, a ser de plano realizada pelo juiz”(2). Sua aplicação remonta aos anos 60, quando ocorreu o seguinte fato: “em virtude de uma empresa estar sofrendo diversas execuções contra si, e com isso inúmeras constrições por todo o País, Pontes de Miranda alertou para a questão de que não é o provimento inicial de “cite-se” do magistrado que confere o direito de executar ao credor. A pretensão executiva é algo preexistente no momento de apreciação pelo magistrado, e que, por isso, “o que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscetível entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora”(3).
2. Nome do incidente. A expressão exceção de pré-executividade já foi acolhida em vários julgados do STJ (cf. RESP 297.478-RJ, 336.468-DF e 435.372-SP). Contudo, na doutrina, há divergência sobre a utilização de tal denominação.
A propósito, BARBOSA MOREIRA publicou um artigo sobre título: “Execução de pré-executividade: uma denominação infeliz”(4), no qual, obviamente, discorda daquela expressa. NELSON NERY JÚNIOR prefere denominar o incidente de “objeção de pré-executividade”. EDSON RIBAS MALACHINI, ARAKEN DE ASSIS, FERNANDO RISTER DE SOUZA LIMA e LUCAS RISTER DE SOUZA LIMA, adotam a expressão “defesa intraprocessual”(5). JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, também, não só não admite a denominação exceção de pré-executividade, mas também questiona a expressão “pré-executividade”, afirmando que “Pré-executividade é algo anterior a fenômeno executivo (título ou processo). O que seria, então ? Além disso, utiliza-se normalmente exceção como sinônimo de defesa não cognoscível de ofício. Por isso, exceção de pré-executividade não serve para denominar as defesas passíveis de alegação na própria execução, independentemente de embargos, porque podem ser examinadas em prévia provocação da parte”(6). O palestrante posicionou-se favoravelmente à expressão objeção de pré-executividade.
3. Conteúdo. As matérias que podem ser alegadas no incidente em exame referem-se às questões processuais de ordem pública, “que versem sobre a existência e validade do processo executivo ou de seus atos: condições da ação executiva, pressupostos do processo executivo, e a observância do menor sacrifício do devedor (por exemplo, a discussão sobre o bem a penhorar”) e as questões de mérito que “só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária e em casos extremamente restritos” (…) “De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo” e “de uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas prima facie: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo”(7).
4. Prazo para requer o incidente. A doutrina ensina que, “na fase executiva de cumprimento de sentença judicial, a apresentação do incidente de objeção de pré-executividade teria como “prazo” mais correto os 15 dias após a intimação para cumprimento da sentença (art. 475-J/CPC). Já nos casos de execução de título extrajudicial, o momento mais adequado para a apresentação do ora comentado incidente processual seriam os três dia após a citação do devedor (art. 652/CPC)”(8), justificando a adoção de tais prazos com “intuito de evitar a constrição de bens do executado quando se está diante de uma execução totalmente infundada, e ainda quando a esta falta algum dos requisitos da execução, e estes sejam facilmente detectáveis pelo magistrado”(9).
O prazo máximo, no entanto, para apresentação do incidente é até o trânsito em julgado. A partir daí, não mais se admite a objeção de pré-executividade.
5. Procedimento. A petição, firmada por advogado do executado, mencionando os fatos, os fundamentos jurídicos da pretensão e pedido, com suas especificações (art. 282/CPC)(10), será distribuída, independentemente de pagamento de custas processuais. Juntada aos autos da execução e submetida à apreciação do juiz, este poderá suspender a execução, utilizando do poder cautelar que lhe confere a lei (art. 798/CPC). Sobre o pedido será ouvido o exeqüente, em dez (10) dias, seguindo-se: produção de provas, se necessário, e apreciação final pelo juiz.
6. Provas. É admissível toda espécie de prova: depoimento das partes e de testemunhas e prova pericial, a fim de que o contraditório seja amplamente respeitado, sobretudo porque os atos executórios (penhora, adjudicação do bem e alienação por iniciativa particular ou em hasta pública) são violentos e, portanto, poderão causar danos irreparáveis ao executado.
7. Recursos. Da decisão que acolhe o incidente, cabe apelação (art. 520/CPC), por se tratar de sentença que extingue o processo, sem resolução de mérito (art. 267/CPC) e.g. execução sem título executivo -, ou com resolução de mérito (art. 269/CPC) e.g. objeção que comprova o pagamento da dívida, antes do ajuizamento da execução -. Já, da decisão que indefere o incidente, o recurso é o de agravo de instrumento (art. 522/CPC).
8. Honorários de advogado. A verba honorária, com base no artigo 20 do C.P. Civil, é devida no incidente referido: em favor do executado, se o pedido for acolhido(11), tendo em conta o trabalho profissional realizado pelo advogado, na elaboração, na eventual instrução e obtenção de procedência do incidente, ou, em favor do exeqüente, se desacolhida a pretensão, pelo acréscimo do trabalho apresentado, visando afastar a referida objeção.
Pareceu-me oportuno fazer algumas considerações a respeito do tema “Objeção de pré-executividade”, sobretudo porque a própria exposição de motivos do projeto, que deu origem a Lei 11.382/2006, já indicava que a objeção na execução, meio de defesa criado pela doutrina pátria, iria desaparecer. Contudo, isto não aconteceu, como tem demonstrado a doutrina pesquisada, e a jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Paraná cf. acórdãos n.ºs. 31.386/2.ª C. Cível; 32005/4.ª C. Cível e 9807/12.ª C. Cível – também, segue a mesma orientação.
Notas:
(1) TALAMINI, Eduardo. A Objeção na execução (“Exceção de pré-executividade”) e as leis de reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2007, p. 576 (Coleção de Estudos de Execução Civil Humberto Theodoro Júnior)
(2) OLIVEIRA NETO, Olavo de. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000, p. 121.
(3) OLIVEIRA GUIMARÃES, Rafael de. A Objeção de pré-executividade após as reformas do processo de execução. São Paulo: RT, 2007, p. 689. (Coleção de Estudos de Execução Civil Humberto Theodoro Júnior).
(4) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, ps. 119-121.
(5) RISTER DE SOUZA LIMA, Fernando e outro. Aspectos práticos e teóricos da distinção entre a exceção de pré-executividade e a impugnação no sistema de cumprimento de sentença. São Paulo: RT, 2007, p. 595.
(6) BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Cognição e decisões do juiz no processo executivo. In: FUZ, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coods.). Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006, p. 367.
(7) TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 578.
(8) OLIVEIRA GUIMARÃES, Rafael de. Op. cit., p. 693.
(9) OLIVEIRA GUIMARÃES, Rafael de. Op. cit., p. 692.
(10) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (…) BEM DE FAMÍLIA. RECURSO PROVIDO. 1. A impenhorabilidade do bem, na forma da Lei 8.009/90, constitui matéria de ordem pública, passível, portando de alegação a qualquer tempo e mediante simples petição nos próprios autos de execução. 2… (ac. 11.130/14.ª CC, TJ-PR, j. 13/8/08, DJ 7684)
(11) EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDA. NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE MÚTUO (…) HONORÁRIOS INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1…2…3…4. Só são devidos honorários advocatícios quando o julgamento da exceção de pré-executividade implicar na extinção, total ou parcial, da execução, vez que, nessas hipóteses, ante os princípios da causalidade e da sucumbência, é aquele quem deu causa à propositura do incidente que deve arcar com o ônus daí decorrente. (ac. N.º 9764/13.ª CC do TJ-PR, j. 13/8/08, DJ 7689)
Accácio Cambi é desembargador aposentado do TJ-PR.