Devido processo penal e o sistema acusatório democrático à luz do princípio da excepcionalidade da prisão provisória, presunção de inocência e in dúbio pro reo

O Supremo Tribunal Federal (STF) como Corte máxima do país, cuja competência é declarar e defender precipuamente a constitucionalidade das normas (art. 102, I CF/88), e assegurar a aplicação dos princípios e cláusulas pétreas de Direitos Humanos Fundamentais, dentre eles a liberdade; vem revendo seus próprios posicionamentos, atualmente considerando até a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 11.343/2006 (Drogas), direito de responder acusação criminal em liberdade.

Nesse sentido, o STF reconhece também a inconstitucionalidade incidental do art. 9.º da Lei n.º 9.034/95, que proibia a apelação em liberdade no caso de Crime Organizado, e do art. 3.º da Lei 9.613/98 da Lei de Lavagem de Capitais (vide Reclamação n.º 2.391-5-PR, de 1/10/03).

A natureza da infração penal, por si mesma, não é bastante. Caso contrário, retorna-se-ia à época da prisão preventiva obrigatóriaMin. Luiz Vicente Cernicchiaro (HC 6497-RJ, STJ)(1).

Na teoria do reducionismo ou minimalismo penal de Luigi Ferrajoli, a liberdade provisória deve ser a regra geral, para todos os delitos, independentemente da objetiva gravidade ou da espécie, tudo de acordo com o princípio da proteção do bem jurídico e da lesividade material(2).

A Constituição federal no artigo 5.º, inciso xliii estabelece: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos…“, e a Lei n.º 8.072/90 reformada pela Lei n.º 8.930/94 especifica os delitos hediondos, dentre eles: homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio e as suas formas qualificadas; latrocínio; extorsão qualificada pela morte, e mediante seqüestro; estupro e estupro de vulnerável (Lei n.º 12.015/09); epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e genocídio.

O art. 2.º da Lei 8.072/90, reformada pela Lei n.º 11.464/07, no II, proíbe fiança, mas, no § 3.º em caso de sentença condenatória, reza que o juiz deverá decidir fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, tornando a infeliz regra geral da prisão provisória, em desencontro com toda a doutrina penal democrática.

A prisão cautelar constitui medida de natureza excepcional” e não regra geral, “a gravidade em abstrato do crime não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade” Min. Celso de Mello (STF HC 95.464-SP).

A Súmula 698 do STF (Superior Tribunal Federal) proibia a progressão, do regime mais rigoroso para o mais brando (fechado, semi-aberto, e aberto) da execução do cumprimento da pena privativa de liberdade para os crimes hediondos, mas a Lei 11.464/2007, como norma posterior e fonte primária e direta do direito, fez com que perdesse sua eficácia, pois o art. 2.º § 1.º permite cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.

O Pretório Excelso (HC 84.414-6 – SP) já entendeu também pela possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena para crime hediondo, assim “a interpretação sistemática dos textos relativos aos crimes hediondos e à suspensão condicional da pena conduz à conclusão sobre a compatibilidade entre ambos” (STF/DJU, 26/11/04, pág. 25, Min. Marco Aurélio, decisão unânime); outros julgados como STJ-RT 739/572 e dos Tribunais Superior do Estado de São Paulo e Minas Gerais (TJSP, Ap. 153.487-3, 2.ª C; Ap. 181.250-3; Ap. 196.318-3; Súmula n.º 7 do TJMG).

A prisão provisória seja ela temporária (Lei n.º 7.690/89) ou preventiva em fulcro ao contido no artigo 311 e 312 do CPP, só terá cabimento pelo princípio da excepcionalidade por ser a ultima ratio das medidas cautelares, que restringe a liberdade do cidadão e antecipa pena indiretamente, visto a aplicação do instituto da detração (art. 42 CP), para os fins de desconto do total da pena privativa de liberdade, com relação ao tempo da prisão provisória.

A Suprema Corte reitera sua jurisprudência democrática no sentido de que o juiz, na sentença condenatória, só pode mandar prender quando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva (HC 83.868-AM , Min. Ellen Gracie, j. 5/3/09, STF). Não se admite violação e afronta aos princípios gerais da presunção de inocência, e da culpabilidade concreta em respeito à dignidade da pessoa humana.

O Código de Processo Penal no inc. I do art. 393 prescrevia: “é efeito da sentença condenatória a prisão do condenado“; hoje estabelece que: “ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança”.

Na verdade o primeiro efeito da sentença penal condenatória quando transitada em julgado é tornar certa a obrigação de reparar o crime, material e moralmente pelos danos causados à vítima (art. 91, I CP), e não a manutenção da prisão provisória em sentença recorrida.

Ademais, o objetivo da prisão provisória é um, e o da execução da pena privativa de liberdade é outro, trata-se de medida cautelar processual e o outro de reintegração social do apenado (art. 1.º LEP).

Note-se que antigamente no período do Estado Novo, regime de governo civil autoritário, o Código de Processo Penal prescrevia: “o réu condenado não pode apelar em liberdade nem ingressar com recurso em sentido estrito“.

Posteriormente, na égide do regime militar o Dec-lei n.º 3.689/1941 (CPP) sofreu alteração, tendo o artigo 594 nova redação, dada pela denominada Lei Fleury n.º 5.941/73, garantindo à todos os condenados de 1.º grau, o direto de interpor recurso e responder a acusação em liberdade provisória, desde que o réu fosse primário e com bons antecedentes.

Na sequência a Lei 11.719/08, retrocede no direito à liberdade e revoga o art. 594 do CPP; porém no art. 387, parágrafo único, consta: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta

Por sua vez, o Código de Processo Penal autoriza a liberdade provisória nos termos do parágrafo único do art. 310, quando o fato ilícito tenha sido praticado em legítima defesa (art 23,ii e 25 da lei n.º 8.209/84) ou na inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 311 e 312), concedendo-se ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício ou de quebramento da fiança (art. 327 e 328 CPP).

Somente se justifica a prisão provisória após sentença condenatória de 1º grau, quando existam motivos da preventiva, visto que o direito de interposição e de acesso ao 2.ª grau de jurisdição via recurso de apelação, independe da prisão Min. Joaquim Barbosa (j. 5/3/2009, STF).

De outro lado, é claro o descompasso do art. 585 do CPP, com o sistema acusatório democrático quando dispõe:O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei admitir“.

Em verdade o sistema repressivo autoritário tenta “impedir” veladamente que o réu apresente recurso à decisão de pronúncia, caracterizando flagrante e total violação ao direito de acesso à instância judicial superior, em situação de liberdade provisória, com grande ofensa a efetividade do princípio da garantia do duplo grau de jurisdição, previsto na Constituição federal (art. 5.º, XXXV cc. art. 92 e segts. CF/88) e nos Pactos e Convenções de Direitos Humanos (art.9-4/ONU, 1966; e art. 8-1/OEA, 1969).

Somente exercita-se o ius persequendi e o ius puniendi (3) no Estado Democrático com a ocorrência de dano concreto, ex vi do art. 13 do Código Penal, ou seja, ante a existência de um resultado causador de ofensa e prejuízos efetivos ao titular do bem jurídico, estas são as lições do Min. Raul Zaffaroni (Suprema Corte Argentina) e do também eminente penalista e criminólogo Prof. Dr. Nilo Batista; para consagração do “due process“, da Carta Magna ( arts.1.º III, e art. 5.º LIV e LVII CF/88) e da lei formal (art. 3.º CPP).

A interpretação e aplicação da lei penal no Estado de Direito, de acordo com o sistema acusatório democrático implementado pela lex fundamentalis exige irrestrito respeito as garantias constitucionais fundamentais da cidadania, porque são cláusulas pétreas estabelecidas nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos, cito apenas o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos/ONU-1966, e o Pacto de San José da Costa Rica/OEA-1969, ambos aderidos via decretos (ns.º 592/92 e 678/92)  e processo legislativo próprio, pelo governo da República Federativa do Brasil, nos termos do § 2.º art. 5.º CF/88 e art. 1.º, I do CPP. (4)

É inadmissível negar ao processado o direito de ir e vir, de responder acusação em liberdade provisória, em outras palavras, significa “negação de justiça”. O asseguramento do “ius libertatis” se dá mesmo quando na hipótese de prisão em flagrante delito, porque o “ônus probandi” é ministerial, encargo processual de sanar todas as dúvidas sobre a conduta do agente (princípio da individualização e critérios de co-autoria, participação de maior ou menor importância), análise do dolo, da certeza sobre todas as circunstâncias fáticas, do modo imputado e dos elementos probatórios constantes nos Autos.

O operador do direito deve interpretar a lei penal e atuar, no caso in concreto, levando sempre em consideração o princípio da aplicação da situação mais favorável, “in dúbio pro reo“, “ius libertatis” e presunção de inocência, desde o início ao fim da demanda criminal, ou seja, até o transito em julgado – sentença firme -, do contrário o Estado-Juiz e/ou o Estado-Ministerial estará(ão) condenando e aplicando sanção criminal de maneira antecipada – indevidamente, in perspectiva, abusivamente -, sem o trâmite do devido, justo e necessário processo penal legal, impedindo a produção de todas as provas lícitas, a ampla defesa e o contraditório (incs. LV e LVI art. 5.º CF/88), podendo até caracterizar abuso de autoridade, Lei n.º 4.898/65, e sujeitar o Estado ao dever de indenização (inc. LXXV do art. 5.º CF/88), na ocorrência de absolvição se restar provado que o réu não concorreu para a infração penal, dentre outras causas (art. 386 CPP).

Note-se como é muito mais sério do que se imagina, as implicações jurídicas de uma ação penal passível de trancamento por falta de justa causa, porque além do habeas corpus como remédio iuris nacional adequado para sanar o constrangimento gerado pela coação do processo indevido ou pela ilegalidade da prisão (art. 648 CPP), o magistrado que não relaxar ex officio e in continenti (art. 5.º LXV CF/88), poderá, de outro lado, dar causa sim, e sujeitar o Estado brasileiro à responsabilidades e severas sanções internacionais frente a Cortes e Comissões de organismos de Direitos Humanos (ONU e OEA).

A Carta Magna expressa que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, onde as normas fundamentais possuem aplicação imediata (inc. XLI, § 1.º art. 5.º CF/88), ou seja, os princípio e preceitos constitucionais citados(5).

Ressalte-se. Quando alguém responde ação penal encarcerado, sem a garantia fundamental da liberdade (6), a “tendência” da decisão de mérito será a condenação, por força do tempo da prisão provisória mantida (1.ª ou 2.ª instância).

Trata-se de transformar o indevido processo, em devido e legal ou o direito penal democrático em “direito penal do terror”, nas palavras do prof. René Ariel Dotti. Juristas e especialistas têm se manifestado no sentido de ser quase impossível a liberdade provisória ou indefensável, nos dias atuais, acusações de determinados crimes, especialmente os ilícitos previstos na lei n.º 8.429/92 (improbidade administrativa), e no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, face o “tisunami” da repressão a qualquer custo, inserida na consciência da comunidade em geral, e veiculada na mídia globalizada, onde o “direito penal de ato” vem sendo suplantado pelo “direito penal de autor”; infelizmente a segurança jurídica da presunção de inocência rebaixada pela presunção de culpabilidade ou de periculosidade.

Para concluir entendemos que a preocupação maior do STF é a prevalência do real prestígio da justiça, em base ao discurso da deslegitimação do arbítrio, pela igualdade e verdade em nome de uma política criminal e criminologia da libertação, no dizer de Lola Aniyar de Castro (7), jamais em favor ou por benevolência a criminoso algum.

Tudo acima se traduz na coragem e na imparcialidade flagrante registrada nas decisões mais recentes do Min. Celso de Mello (STF, HC 96.715-9-SP, 19.12.08; HC 97.976-MG, 11/3/2009) e Min. Eros Grau (STF, HC 84.078, 5/2/09; HC 100.745-SC, 17/9/09), por não se submeterem a nenhuma espécie de pressão popular, coorporativista ou internacionalista autoritária – hegemônica e central -, principalmente porque a excelência dos votos, não negam justiça e protegem os Direitos Humanos, são votos independentes, serenos e exatos, pelo dever de ofício de fazer cumprir as disposições legais (LOMAN/ LC n.º 35/79), ademais criam a jurisprudência garantista e a doutrina penal-criminológica moderna e democrática, tão preemente e necessária no Brasil da ordem e do progresso, em prol da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I CF/88).

Maia Neto, Cândido Furtado: vide obras disponíveis na biblioteca do STF e no saite WWW.direitoshumanos.pro.br

Notas:

(1) “Jurisprudência Criminal Democrática” in Direitos Humanos e Ciências Penais, Revista Jurídica; Vol. 1; n.º 1, viii/2004, UDC – Faculdade de Direito, Foz do Iguaçu, ed. Juruá-Curitiba, organizador.

(2) “Direitos Humanos e Crime Organizado no MERCOSUL: Prevenção e Repressão no Estado Democrático” in “Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional”, ed. América Jurídica, RJ – 2002, pg. 33; e base das conferências proferidas no I Congresso de Direito Penal do Mercosul, Blumenau-SC (19 a 21/8/98); III Congresso de Magistrados del Mercosur, Assunção (17 a 19/9/98); II Fórum de Criminologia y Política Criminal del Mercosur (13 a 17/10/99), e III Fórum Penitenciário y de Ejecución Penal del Mercosur (7 a 9/9/00) Presidente Franco – Paraguai.

(3) “Promotor de Justiça e Direitos Humanos: Acusação com Racionalidade”, 2.ª ed. Juruá, Curitiba, 2007.

(4) “Código de Direitos Humanos: Para a Justiça Criminal Brasileira” Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003.

(5) “Direito Constitucional Penal do Mercosul: Direitos Humanos, Meio Ambiente e Legislação Comparada” 2.ª ed. Juruá, Curitiba, 2008.

(6) “Direitos Humanos do Preso: Lei n.º 7.210/84 de Execução Penal”. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998.

(7) “Penitenciarismo en el Mercosur: Política Criminal y Penitenciaria del Brasil”. Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, obra em espanhol.

Cândido Furtado Maia Neto é professor pesquisador e de pós-graduação (especialização e mestrado). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (Conpedi). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP).

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