Encontra-se pendente de conclusão, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgamento em que se discute tema de fundamental importância para o combate à criminalidade, sobretudo a mais sofisticada e organizada, bem como para a garantia do desígnio constitucional de que uma instituição independente – O Ministério Público – promova a ação penal pública, o respeito dos poderes e serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição e o controle externo da atividade policial.
Trata-se do julgamento do Inquérito n.º 1.968-DF, no qual se discute a possibilidade de o membro do Ministério Público realizar diretamente, mediante procedimento administrativo próprio, investigações tendentes a formar sua convicção sobre o ajuizamento de ação penal em relação a determinados fatos aparentemente delituosos. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, após dois votos rejeitando a denúncia, pelo fato de a mesma se sustentar em investigações efetuadas no âmbito do Ministério Público (ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim(1)).
Antes mesmo da Constituição de 1998 e das Leis Orgânicas dos Ministérios Públicos da União e dos Estados, que datam de 1993, já havia na legislação alguns dispositivos atribuindo expressamente ao Ministério Público atividades de investigação direta, como o art. 47 do Código de Processo Penal, o art. 15, I, II, IV e V, da Lei Complementar 40/81 e o art. 29 da Lei 7.492/86. Mas o questionamento acerca da legalidade ou da constitucionalidade de tal atuação só se deu recentemente, com a intensificação do trabalho ministerial nessa área, que levou aos tribunais muitos criminosos de nível socioeconômico diverso do corriqueiro no Brasil.
Alegam os defensores da tese negativa dos poderes investigatórios do Ministério Público que a Constituição atribuiu à Polícia Judiciária, com exclusividade, a função de investigar crimes, em seu art. 144. Aduzem também que a investigação não seria imparcial se o Parquet a conduzisse, já que este, como parte, tem interesse na condenação e produziria somente as provas que interessassem a este desfecho. Acrescem que do art. 129 da Constituição não se extrai essa atribuição do Ministério Público, já que ali só se faz alusão ao inquérito civil, ficando, no âmbito penal, prevista apenas a requisição de diligências investigatórias e de instauração do inquérito policial. Caso quisesse contemplar a investigação direta pelo Ministério Público, tê-lo-ia feito expressamente. Finalmente, argumentam que o procedimento de investigação do Ministério Público, ao contrário do inquérito policial, não está regulado, dando azo a excessos.
Em apertada síntese, apresentaremos em seguida as razões que nos levam a crer que o poder-dever de investigação do Ministério Público decorre de maneira irrefragável do texto constitucional e das leis, bem como que os argumentos contrários não passam de sofismas ou falsos problemas.
1. A REGRA É A UNIVERSALIDADE DA INVESTIGAÇÃO, NÃO O SEU MONOPÓLIO.
A investigação criminal, lato sensu, pode ser pública ou privada, conforme seja desenvolvida por entes estatais ou por particulares (cuja colaboração na investigação, mediante auditorias internas em empresas, esforço pessoal do ofendido, contratação de investigador particular ? atividade regulada pela Lei 3.099/57º, etc., não pode ser descartada). A investigação pública é a realizada não só pela Polícia, mas também pelas comissões parlamentares de inquérito, pelo Judiciário (crimes falimentares e crimes cometidos por magistrados), pelo Ministério Público e por autoridades militares (inquérito policial militar). Ainda que não desenvolvam investigações exclusivamente criminais, outros órgãos da Administração Pública promovem a apuração de fatos criminosos, direta ou incidentalmente, com eventual comunicação do resultado ao Ministério Público, que, com base apenas nos elementos assim colhidos, apresenta denúncia. Assim o fazem cotidianamente a Receita Federal, o Banco Central, o INSS, etc. Aliás, essa é a tradição do nosso direito, como permite concluir o vetusto parágrafo único do art. 4.º do CPP.2. O ART. 144 DA CONSTITUIÇÃO NÃO PREVÊ EXCLUSIVIDADE NA FUNÇÃO DE INVESTIGAR.
Quanto às polícias civis, a Carta Magna não fala em exclusividade. Diz apenas que lhes incumbem “as funções de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares.” (? 4.º). Em relação à Polícia Federal, não haveria de ser diferente, até pelo paralelismo entre as esferas estatais. Quando estabelece que este órgão se destina a “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”, quer apenas excluir a atuação das outras polícias. Ademais, essas funções de polícia judiciária da União, as únicas caracterizadas pela exclusividade, sequer dizem respeito à apuração de infrações penais, como resta claro da leitura dos ?? 1.º, I e IV, e 4.º do art. 144, em que estão nitidamente separadas tais funções. A atividade de polícia judiciária consiste na cooperação com o Judiciário e o Ministério Público, não compreendendo a investigação criminal.(2) Portanto, a Constituição, fiel à sua inspiração democrática, não consagrou o anacrônico sistema de investigação exclusivamente policial.3. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL É PODER IMPLÍCITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA.
Como negar ao ente legitimado a promover uma ação a possibilidade de colher as provas que entender necessárias para apresentar o seu pedido ao Judiciário? Como imaginar que o membro do Ministério Público não possa, sem a mediação de outrem, buscar os elementos necessários para formar sua convicção sobre um fato criminoso, em tese, devendo se arriscar a promover ações penais e arquivamentos temerários? Como admitir que uma instituição independente – como é o Ministério Público – fique a depender exclusivamente dos esforços da Polícia, órgão cuja cúpula encontra-se diretamente subordinada ao poder político? Como entender o controle externo da atividade policial, se somente a própria Polícia pode investigar os crimes atribuídos aos seus integrantes? Essas perguntas evidenciam que a atribuição de investigar crimes é uma decorrência lógica e inelutável da titularidade privativa da ação penal pública (art. 129, I, da Constituição). Trata-se da aplicação da teoria dos poderes implícitos, popularizada pelo adágio segundo o qual “quem pode mais, pode menos”. Se o Ministério Público pode expedir requisições de diligências investigatórias à autoridade policial (inciso VIII), com caráter obrigatório, direcionando assim a investigação, não tem sentido que não possa realizá-las diretamente, com ganho de tempo e na formação de sua convicção, já que terá contato direto com a fonte da prova (e.g., perguntará diretamente à testemunha o que deseja saber, remeterá ofício requisitando exatamente as informações que faltam para denunciar ou arquivar). Ademais, sabe-se que o inquérito policial é dispensável (CPP, art. 46, ? 1.º), podendo o membro do Ministério Público oferecer denúncia se já tiver prova suficiente. Será que, por exemplo, chegando ao Ministério Público Federal uma representação da Caixa Econômica Federal, versando sobre fraude no saque do FGTS, com todos os dados necessários para a denúncia, faltando apenas saber o montante atualizado e a data de cada saque irregular, o procurador da República não poderá remeter ofício à citada empresa pública requisitando as informações faltantes, mas deverá requisitar a instauração de inquérito policial só para tal fim, como se o inquérito fosse condição de procedibilidade? Prevalecendo a tese de que o Parquet não pode investigar (e tal ofício seria um ato de investigação), a solução seria instaurar um inquérito, com toda a perda de tempo e de recursos que isso acarreta. A interpretação da lei não pode conduzir ao absurdo e esse seria o caso, além de ser um retrocesso, já que o art. 47 do CPP diz exatamente o contrário desde 1941. Por fim, cabe rebater o argumento (histórico) utilizado pelo Ministro Nelson Jobim na votação mencionada no começo deste trabalho, de que a proposta da investigação ministerial direta foi apresentada na Constituinte e rejeitada. É que, conforme princípio de hermenêutica, a lei, ao ser editada, desprende-se do legislador, cuja vontade fica obliterada pela da própria lei, vontade esta identificável nas normas que restaram consignadas no texto legal.4. O ART. 129, VI, DA CONSTITUIÇÃO TRATA DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM SENTIDO AMPLO.
O referido inciso não restringe aos procedimentos cíveis a função institucional de “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva”. Portanto, tais atividades de investigação estão previstas para todos os procedimentos investigatórios do Ministério Público, sejam eles cíveis ou criminais.5. O CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL DEPENDE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL INDEPENDENTE.
Outra vez aplica-se a teoria dos poderes implícitos, pois não se concebe que seja atribuída função a um órgão sem que lhes sejam disponibilizados os meios para exercê-la. A proibição de que o Parquet apure as infrações penais cometidas por policiais frustra o comando constitucional do art. 129, VII. Não é raro acontecer de a apuração simultânea de um abuso praticado na função policial pela própria Polícia e pelo Ministério Público redundar em conclusões de uma disparidade desconcertante. O corporativismo em muitos casos impede que se alcance a verdade dos fatos, ficando o órgão titular do controle externo de mãos atadas, à míngua de prova para intentar uma ação penal – isso sem falar na hipótese de o chefe de polícia ou autoridades próximas serem os investigados. A lei complementar prevista no inciso VII contempla a atividade investigatória do Ministério Público, como será visto adiante.6. O ART. 129, IX, DA CONSTITUIÇÃO.
Segundo este dispositivo, cabe ao Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (…)”. Como veremos a seguir, a Lei Complementar 75/93 possui dispositivos que não deixam dúvida quanto ao poder-dever de investigação do Ministério Público, atividade compatível com sua finalidade, que envolve a promoção da defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais. Não é à toa que o direito positivo da maioria dos países europeus atribui ao Ministério Público atividade de investigação, em maior ou menor intensidade, como alternativa ao superado sistema do juizado de instrução (e.g., Alemanha, Itália e Portugal(3)).7. AS LEIS ORGÂNICAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREVÊEM OS INSTRUMENTOS DA SUA ATUAÇÃO INVESTIGATÓRIA CRIMINAL.
A Lei Complementar 75/93 (Estatuto do Ministério Público da União, aplicável subsidiariamente aos Ministérios Públicos Estaduais, mercê do art. 80 da Lei 8.625/93) possui vários dispositivos que conferem maior especificidade aos comandos constitucionais referentes à atuação ministerial de investigação no seu art. 8.º, que prevê as atribuições de “notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva” (I), requisitar informações, exames, perícias e documentos (II e IV), “realizar inspeções e diligências investigatórias” (V), “ter livre acesso a qualquer local público ou privado” (VI), “expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar” (VII), “ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou de relevância pública” (VIII) e “requisitar o auxílio de força policial” (IX). Em nenhum lugar do art. 8.º se encontra restrição que limite ao âmbito dos procedimentos cíveis o uso de tais atribuições.8. A PRETENSA IMPARCIALIDADE NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NÃO EXISTE, NÃO PRECISA EXISTIR E, ACASO FOSSE NECESSÁRIA, NÃO SERIA MAIS GARANTIDA PELA ATUAÇÃO DA POLÍCIA DO QUE PELA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Um argumento comumente utilizado pelos que negam ao Ministério Público a possibilidade de investigar diretamente infrações penais é o de que a investigação ficaria contaminada pelo vezo acusatório.(4) Antes de mais nada, cumpre lembrar que o inquérito policial nada mais é do que um procedimento inquisitorial, um instrumento a serviço do autor da ação penal (seja ele o Parquet ou o ofendido), destinado à colheita de provas da infração e de sua autoria, que serão necessariamente repetidas em juízo, exceto as técnicas. Às vezes é dispensável; às vezes, sigiloso, somente chegando ao conhecimento do investigado quando alguma medida cautelar é executada contra ele. Daí o paradoxo do argumento ora combatido, pois, no nosso sistema, não é no inquérito policial, mas no processo, que o investigado exerce seu direito de defesa. Imparcialidade (posição eqüidistante as partes) não é o que se espera de um delegado de polícia na condução de um inquérito, mas apenas impessoalidade ? como, aliás, de todo servidor público. Assim, não pode dirigir as investigações para favorecer ou prejudicar ninguém. Deve canalizar sua capacidade de investigação para a busca da verdade, usando todos os meios legais necessários para isso. Mas até aí a situação é igual em se tratando de um membro do Ministério Público na condução de um procedimento de investigação criminal. A hipótese de este distorcer a prova, na tomada de um depoimento, na determinação de uma perícia ou na requisição de um documento, para favorecer uma futura acusação, não é mais factível do que a de um delegado fazer o mesmo para justificar determinadas atitudes tomadas no curso do inquérito, como uma escuta ilegal ou uma invasão de domicílio, ou seja, é a exceção, não a regra, punível na forma da lei e que nunca pode servir para condenar toda uma classe. Por outro lado, é uma hipocrisia falar em imparcialidade do delegado se este está em contato constante com o Ministério Público e é obrigado a atender às suas requisições de diligência. Ad argumentandum, ainda que se exigisse do investigador uma atitude imparcial, é bom lembrar que o membro do Ministério Público é, antes de mais nada, um promotor de justiça, não de acusações. Perdeu-se no tempo a figura do promotor meramente acusador. Dado o atual perfil constitucional do Ministério Público, cada um de seus membros tem o dever de estar comprometido antes de mais nada com a correta aplicação da lei, o respeito aos direitos individuais do investigado e o direito da coletividade de que haja a justa resposta penal aos delitos. Mas, como aludido antes, tudo não passa de um falso problema, pois toda a prova necessária à condenação há de ser produzida ou ao menos, em se tratando de prova técnica, validada em juízo. Daí também não ser correto dizer que falta isonomia entre o Estado e a defesa na fase pré-processual, pois (a) o Estado, que pouco ou nada sabe e tudo tem que provar, deve dispor de instrumentos para buscar a verdade real e (b) a defesa poderá produzir todo tipo de prova no processo (antes do qual sequer existe acusação de que se defender), bastando requerer ao juiz. Por outro lado, se procede a crítica ao sistema do promotor investigador, de que a defesa fica amesquinhada na fase pré-processual, tal problema não desaparece com a supremacia do inquérito policial. Em seu livro “Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal”, Aury Lopes Jr. conclui que sistema ideal seria aquele em que o promotor investigaria e exerceria efetivamente o controle externo da atividade policial, o juiz atuaria como órgão de controle e garantia e a acusação não poderia ser admitida sem uma fase intermediária contraditória.(5)9. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ? ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO.
A presença ativa do Ministério Público nas investigações, em conjunto com a Polícia ou não, é fundamental para o seu êxito. Acompanhar sempre o que a autoridade policial está fazendo, manter contato, traçar estratégias de atuação em conjunto, requisitar as diligências necessárias para a formação da opinio delicti são deveres do promotor. Em alguns casos, a condução direta pelo membro do Ministério Público pode ser recomendável ou mesmo imprescindível, como naqueles envolvendo policiais, nos de grave repercussão pública, nos que implicam pressão política sobre Polícia (cujos integrantes não gozam das garantias da inamovibilidade e da vitaliciedade, além de estarem sujeitos ao poder hierárquico) e em todas as situações em que se fizer necessário realizar um juízo mais objetivo e direto sobre a questão, revelando-se insuficiente à satisfação do interesse público a atuação policial.(6) Não interessa à sociedade uma investigação criminal confusa e demorada, em que os agentes públicos não se entendem. É isso que acontece muitas vezes quando a Polícia faz sua investigação sem que o Ministério Público participe ativamente, não sendo colhidas as provas que o promotor entende necessárias para formar sua convicção, seja porque o delegado capitula o crime de forma diversa, seja porque entende que determinadas provas são suficientes, quando não são, ao sentir do dominus litis. Isso tudo redunda em idas e vindas intermináveis do inquérito (delegado/juiz/promotor/juiz/delegado), que favorecem a prescrição, provavelmente a maior causa de impunidade no país. No lugar das baixas de 60 dias para se ouvir uma testemunha, ou juntar um documento, ou nem isso, por que não, em determinados casos, o promotor requisitar, ele mesmo, as informações que deseja, os documentos que deseja, ouvir as testemunhas diretamente, fazendo exatamente as perguntas que entende pertinentes, etc.? Tal proceder poupa o tempo de todos, dinheiro do Estado e permite um trâmite bem mais célere e eficiente da investigação.10. A FALTA DE REGRAMENTO LEGAL DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO NÃO O INVIABILIZA.
A falta de um procedimento previsto em lei não impede o desempenho pleno da função investigatória do Ministéro Público, podendo ser suprida por regramentos internos, compatíveis com o Código de Processo Penal (cujas regras devem ser aplicadas analogicamente), como ocorre, no âmbito do Ministério Público Federal, pela Resolução n. 38/98 do Conselho Superior. Todos os procedimentos de investigação são registrados no sistema informatizado e os arquivamentos são realizados mediante promoção ao Judiciário, conforme orientação da 2.? Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. Tal disciplina, embora concisa, é suficiente, devendo-se lembrar que o próprio inquérito civil público não possui procedimento definido na Lei 7.347/85, que se adstringe basicamente a disciplinar a sua forma de arquivamento.Pelo exposto, bem se vislumbra que as razões jurídicas apontadas pelos detratores da função de investigação do Ministério Público não resistem a uma análise perfunctória que seja do nosso ordenamento jurídico. Além disso, na prática, a proibição ora contestada acarretaria dano imensurável ao combate à criminalidade, especialmente a crimes como corrupção, sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, fraude contra o sistema financeiro, tortura e os praticados por organizações criminosas.
Já se manifestaram a favor do Ministério Público nessa questão, entre outros, Frederico Marques, Hélio Bicudo, Marcio Antonio Inacarato, Ubirajara do Mont’Serrat Faria Salgado e, atualmente, Julio F. Mirabete, Hugo Mazzilli, Marcellus Polastri de Lima e Marcio Luís Freyesleben.(7)
Agora, resta um pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Por enquanto, o que provém do Pretório Excelso são decisões divergentes das Turmas (cf. nota n. 1). O ideal é que seja confirmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacífica no sentido da possibilidade da apuração de crimes diretamente pelo Parquet.(8)
Esperamos, acima de tudo, que pela profícua discussão que se tem travado sobre o tema seja encontrada uma solução, no âmbito judicial ou legislativo, que, transcendendo os interesses meramente corporativos, resulte em um serviço público de persecução criminal eficiente para a nossa sociedade, que anseia pela redução dos níveis de impunidade e injustiça.
Notas
(1) O mesmo Ministro Jobim, contudo, um dia antes (14.10.03), relatou o HC 82.865, no qual foi negada a ordem, à unanimidade, pela 2.º Turma do STF, saindo vencedora a tese de que o Ministério Público podia denunciar com base em sindicância própria, instaurada para apurar a existência de ilícito penal, com base no art. 201, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente (fonte: Informativo n.º 325 do STF).
(2) VALTER FOLETO SANTIN, “A investigação criminal e o acesso à justiça”, in RT 792, p. 470.
(3) Como ensina AURY LOPES JR. (Sistemas de investigação preliminar no processo penal, Lumen Juris, 2001, p. 77.
(4) Por exemplo, JOSÉ CARLOS FRAGOSO, no artigo “São ilegais os ‘procedimentos investigatórios’ realizados pelo Ministério Público Federal”, publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.? 37, p. 242.
(5) Op. cit., pp. 332/333.
(6) Cf., a respeito, artigo de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS “A investigação criminal direta pelo Ministério Público e a inexistência de impedimento/suspeição para o oferecimento da denúncia”, in Revista do Ministério Público n.? 12, p. 47.
(7) Apud VALTER FOLETO SANTIN, op. cit., p. 469.
(8) Encontra-se inclusive sumulado que “a participação do membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.” (Súmula 234 do STJ).
Valtan Furtado
é procurador da República.