Medidas cautelares assecuratórias reais são aquelas que se destinam a localizar, apreender, arrecadar, tornar de qualquer forma indisponíveis todos os bens (móveis ou imóveis), objetos ou valores produto de crime, e também os instrumentos utilizados para a prática de ilícito penal.

Também pode haver decretação destas medidas visando garantir o ressarcimento do dano originado pela conduta infracional do agente, assim como as despesas do processo e as penas pecuniárias aplicadas no caso de haver decreto condenatório, de acordo com as disposições do art. 140 do Código de Processo Penal.

Estas medidas relacionadas com bens, valores ou objeto do crime têm por finalidade evitar prejuízos que a demora na conclusão final da ação penal possa causar no caso de este patrimônio ser de alguma forma transferido para terceiros, tanto em relação à posse quanto à propriedade. Assim, poderia restar inócua a declaração de perdimento em favor da União, no caso de serem considerados produtos ou instrumento do crime.

Estas medidas serão necessárias quando verificar-se risco de o acusado tornar-se insolvente, com isso ficando impossibilitado de reparar o dano ou pagar as despesas processuais e a sanção pecuniária.

São requisitos gerais para decretação destas medidas, indícios suficientes da autoria (CPP, art. 126) e a presença do fumus boni júris e periculum in mora. Portanto, havendo simples indícios suficientes a convencer o juiz quanto à autoria do crime, é o que basta para decretação desta medida. Com relação à materialidade do crime, é indispensável prova absoluta (a certeza) dando conta de que o delito foi cometido.

No nosso ordenamento jurídico estão previstas medidas assecuratórias de seqüestro (CPP, art. 125), arresto (CPC, art. 813), hipoteca legal (CPP, art. 134; CC, arts. 827, VII e 1.542) e indisponibilidade de bens, objetos ou valores produto de crime (art. 45 da nova Lei de Tóxico), e têm por finalidade garantir a declaração da perda em favor da União quando houver sentença condenatória.

Ditas medidas podem ser utilizadas com a finalidade de garantir a reparação do dano, o pagamento das custas e a pena pecuniária, no caso de o acusado receber decreto condenatório.

A medida assecuratória da apreensão de bens, valores ou objetos utilizados como instrumento para a prática do crime, tem como finalidade a proteção desta prova quando for necessária para instrução da persecução criminal, e também a decretação do seu perdimento em favor da União, no caso de decreto condenatório.

A propósito, a nossa Constituição Federal no art. 243, e parágrafo único, prevê a indisponibilidade de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, e respectivo destino, e também em relação a todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Assim, também a apreensão ou qualquer outra modalidade de indisponibilidade de bens que se enquadrem nas hipóteses previstas na Carta Magna, também devem ser consideradas medidas assecuratórias. Portanto, até que não seja dado o destino definitivo a estes bens, a constrição que impede ao seu proprietário dispor da sua posse e propriedade, é medida cautelar assecuratória.

A nova Lei de Tóxico não tratou de forma razoável estas medidas, sendo necessário para sua decretação a utilização de outras normas legais, especialmente o Código de Processo Penal (arts. 125/144 do CPP, Lei de Lavagem de Dinheiro 9.613/98, art. 4.º). Em razão do veto ao art. 44, caput, praticamente ficou a nova lei sem qualquer orientação sobre estas medidas assecuratórias.

Havia limitação da atuação do juiz no citado art. 44, caput, da nova Lei de Tóxico, para determinar as medidas assecuratórias em comentário. Neste dispositivo legal estava previsto que o juiz somente poderia decretar a constrição de produto ou proveito do crime atendendo a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, neste caso com ouvida do representante do parquet. Com o veto deste artigo, a matéria volta a ser regulada pelo Código de Processo Penal, o qual, no art. 27, autoriza a decretação da medida constritiva, também de ofício pelo juiz.

Também o citado artigo vetado da nova lei previa que esta constrição poderia ocorrer no curso do inquérito policial ou da ação penal, restando esta previsão inexistente no nosso ordenamento jurídico. Sobre esta matéria aplica-se novamente o citado art. 27 do Código de Processo Penal, o qual prevê que a medida pode ser decretada em qualquer fase do processo, ou ainda antes de oferecida a denúncia. Quer dizer, pode ser decretada a constrição penal tanto na fase policial quanto na judicial.

Quanto à necessidade de fundamentação pelo juiz da medida constritiva, são desnecessárias maiores considerações, bastando invocar o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

O feito que envolver esta modalidade de medida judicial deverá ser autuado em apartado da ação penal, nos termos do art. 129 do Código de Processo Penal; se necessário, pode ser decretado sigilo até que todos os bens sejam apreendidos ou anotada a constrição nos órgãos próprios, a fim de evitar transferência da posse ou propriedade.

O recurso cabível, segundo rezam os arts. 129 e 130 do Código de Processo Penal, e a jurisprudência também tem admitido, é o de apelação, em tais casos.

Nem a nova nem a antiga Lei de Tóxico cuidaram dos prazos envolvendo esta matéria, sendo por isso aplicável o Código de Processo Penal, e na parte em que ele for omisso, o Código de Processo Civil.

Para decretação da medidas assecuratórias previstas no Código de Processo Penal a competência para decidir esta matéria é sempre do Juízo Criminal.

Por outro lado, quando for utilizada pessoa jurídica para a prática do crime, poderá ser decretado além da constrição dos bens, também a desconstituição da personalidade jurídica da empresa.

Jorge Vicente Silva

é pós-graduado em Pedagogia a nível superior, pela PUC/PR e especialista em Direito Processual Penal, também pela PUC/PR, e autor de diversos artigos e livros, inclusive já na 2.ª Edição o Livro “Tóxicos” – Manual Prático – Respostas às dúvidas surgidas com a Lei n.º 10.409/02.