Da infiltração de policiais
Tanto a nova lei de tóxicos (art. 33, I) quanto a Lei 9.034/95 (art. 2º, V) regulam a infiltração de agentes policiais visando colher informações sobre a atuação de grupo de pessoas que se unem para a prática de crime. Tanto uma quanto a outra exigem autorização judicial.
Como antes já dissemos, ao nosso ver, o art. 33 da nova norma de tóxico, é aplicável, especialmente porque regula matéria processual. Em relação ao inc. I, ora em comento, há nova dificuldade para aplicação deste dispositivo legal, por ele fazer referência expressa a conceitos que não se encontram agasalhados pelo nosso ordenamento jurídico.
Assim, quando dito inciso refere-se a “grupos”, “organizações”, gera, novamente, dificuldade na sua interpretação, por falta de conceituação no nosso ordenamento jurídico do que seria este agrupamento de pessoas.
Apesar de posições contrárias quanto à incidência da norma por falta de conceituação de “grupos” ou “organizações criminosas” no nosso ordenamento jurídico, acreditamos que seja possível deixar para a doutrina e jurisprudência fixarem a conceituação destes ajuntamentos de pessoas, tal qual ocorreu, v.g., com o crime de quadrilha, onde não há na norma legal exigência de estabilidade da empreitada criminosa, sendo ela criação da doutrina e jurisprudência. O mesmo se diga em relação às associações previstas nos arts. 14, e 18, inc. III, da Lei 6.368/76, onde novamente coube a doutrina e jurisprudência conceituá-las, inclusive em relação à diferenciação entre elas, porque o nosso ordenamento jurídico não encarregou-se desta tarefa.
A matéria relacionada com a infiltração de policiais apenas constou nos dispositivos legais que dela trataram, sem que haja norma legal regulando e disciplinando a atuação do agente infiltrado, o que gera enorme insegurança tanto para a autoridade que autoriza este procedimento quanto para o agente que irá infiltrar-se. Não se sabe quais os limites desta infiltração, o tempo que deve durar, a identidade que deverá usar o infiltrado, sua situação no caso de ser descoberta a verdadeira identidade etc.
Também há necessidade dessa regulamentação para diferenciar a infiltração policial do flagrante preparado, que nos termos da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação.”
No caso de não haver a fixação pela lei dos limites de atuação do agente infiltrado, tal qual ocorre com outras situação de normas obscuras ou omissas, esta tarefa terá que ser desempenhada pela doutrina e jurisprudência, assim como o fez com o chamado “flagrante preparado”, as quais buscando a interpretação da Súmula atrás referida, indicam inúmeras circunstâncias para sua diferenciar a existência do flagrante e do próprio crime.
Por isso há inegavelmente necessidade de essa matéria ser regulada o mais urgente possível, para que estas medidas possam ser postas em prática, sem os temores que a incerteza hoje gera.
Pelo bom senso se pode afirmar que o agente infiltrado não está liberado para praticar todo tipo de conduta ilegal ou imoral, devendo exceder as regras de condutas somente naquilo que seja suficiente e necessário para levar a cabo a sua missão.
Esta infiltração pode ocorrer em qualquer fase da persecução criminal (Lei 9.034/95, art. 2.º, caput). Portanto, a medida é cabível tanto na fase policial quanto na judicial, necessitando em qualquer uma das hipóteses de permissão judicial. Sempre, antes de decidir sobre esta modalidade de solicitação, o juiz deverá previamente ouvir o Ministério Público.
Apesar de opiniões em contrário, entendemos que não há necessidade da existência de fortes indícios de autoria e materialidade do delito, bastando que uma delas seja razoavelmente de conhecimento da autoridade.
Não podemos deixar de observar que na prática nossas e outras autoridades policiais já utilizavam-se da infiltração de agentes para investigarem e prenderem infratores de crimes, inclusive havendo debate na doutrina e jurisprudência quanto ao limite dessa atuação possuir suporte legal para lavratura do auto de prisão em flagrante, e configuração do ilícito penal, especialmente nos delitos de tóxico. Tudo porque quando ela for interpretada como instigação ao crime, a conduta do infrator seria atípica, de conseqüência, configurando flagrante preparado, diversamente do que ocorre quando a atuação não policial não incentiva o potencial infrator à prática da conduta que tipifica crime.
Já encontram-se nas livrarias obra de nossa autoria tratando da nova lei de tóxicos, intitulada: TÓXICOS – Alterações da Lei 10.409/02, publicada pela Editora Juruá
Jorge Vicente Silva
é pós-graduado em Pedagogia a nível superior, pela PUC/PR, especialista em Direito Processual Penal pela PUC/PR, e autor dos livros: Execução Penal, Estelionato e Outras Fraudes, Homicídio Doloso, Apelação Crime, Liberdade Provisória Com e Sem Fiança, Código Penal Com Notas Remissivas, e acaba de publicar livro intitulado Tóxicos, além de outros trabalhos publicados pela Editora Juruá.