Nos últimos anos as empresas para se assegurarem de eventuais problemas no fornecimento de energia elétrica, o que poderia ter repercussão, inclusive, na produção, passaram a firmar contrato de compra e venda de energia com a empresa geradora. A empresa paga pela demanda de energia, mesmo que não venha utilizar-se de toda a quantidade contratada. A fornecedora de energia, por sua vez, coloca a disposição da empresa determinada quantia de energia, a qual não poderá ser comercializada com terceiros, pois a qualquer momento pode ser necessária para a empresa que a adquiriu mediante contrato.
Desta relação surgem duas espécies de valores a serem pagos pela empresa consumidora de energia, um é o valor sob o que foi contratado, ou seja, paga-se pela garantia de fornecimento da energia elétrica, nos termos que foram dispostos no contrato. O outro valor corresponde ao consumo de energia elétrica, sobre o qual já existem discussões tributárias a respeito.
Observe-se que o contrato firmado somente vai garantir uma demanda de energia elétrica, não promovendo alterações na situação fática da energia realmente gasta, sobre a qual deve incidir o ICMS, uma vez que é ilegal e inconstitucional cobrar pelo que não foi gasto, ou seja, sobre a quantia não utilizada, mas colocada à disposição. Contudo, é o que vem ocorrendo.
Ora, a mera formalização do contrato não caracteriza a circulação de mercadoria. O fato gerador do ICMS não se configura com o simples contrato, é necessária a efetiva circulação física ou econômica da mercadoria (energia elétrica), em termos de seu real consumo. O valor da operação é a base de cálculo do ICMS, então, o valor da operação corresponde ao que é entregue ao consumidor, que é a energia elétrica efetivamente consumida.
Não é a mera disponibilidade de energia ao consumidor representativa da hipótese de incidência do ICMS. O entendimento do que seja "efetivamente consumida" deve ser a da energia elétrica que sai da linha de transmissão e entra no estabelecimento empresarial.
Esse fundamento está ancorado em legislação e jurisprudência pátria. Sob o ponto de vista legal tem-se o inciso VI, do artigo 2.º do Convênio n.º 66/88, o qual trata do fato gerador do ICMS: "na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em párea contínua ou diversa, destinada a consumo ou à utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas;"
A saída da energia elétrica do estabelecimento gerador corresponde ao seu transporte desde a usina geradora, através de linhas de transmissão, até atingir as estações de distribuição.
Por sua vez, o artigo 8.º, da Portaria n.º 222, de 22 de dezembro de 1987, emitida pelo Departamento Nacional de Águas e Energia, estabelece a caracterização da chegada da energia ao consumidor: "O ponto de entrega da energia será a conexão do sistema elétrico do concessionário com as instalações de utilização de energia do consumidor, devendo situar-se no limite da via pública com o imóvel em que se localizar a unidade consumidora (…)"
Outro dispositivo normativo correspondente com a análise presente é o artigo 19 do Convênio 66/88: "A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores, na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor."
O entendimento das empresas de energia elétrica, portanto, resta de todo prejudicado, pois consideram o ICMS como um imposto sobre negócios jurídicos e não como um imposto sobre a circulação de mercadorias (energia elétrica). Neste sentido o que foi pactuado entre as partes serve como uma garantia, não podendo refletir como alteração da legislação competente para fins de incidência do ICMS. É necessário que se caracterize dois momentos, o primeiro é o da celebração do contrato, pelo qual se paga um determinado valor estabelecido (negócio entre as partes); outro momento é o da efetiva energia utilizada, a qual corresponde a base de cálculo do ICMS.
Em decorrência do exposto o ICMS não deve incidir sobre a parte da conta de energia elétrica referente à demanda, pois esta não tem relação com o valor pago às concessionárias em função da energia efetivamente consumida no mês.
A exigência do ICMS sobre o valor referente à demanda reservada de potência, portanto, implica em cobrança de tributo sem que tenha ocorrido o seu respectivo fato gerador. Tal exigência, além dos dispositivos citados, desrespeita a Constituição Federal e a Lei Complementar n.º 87/96.
Sob o ponto de vista da jurisprudência, em julho de 2002, tem-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n.º 222.810/MG), o qual permite que os contribuintes onerados possam impedir futuras cobranças indevidas e, ainda, recuperar o que foi pago indevidamente.
Patrícia Luciane de Carvalho é advogada.