O presente artigo tem como objetivo analisar o art. 9.º da Lei de Crimes Hediondos, onde ocorre o aumento de pena nos crimes sexuais se a vitima encontra-se nas hipóteses do art. 224 do Código Penal. Para tanto se buscara respaldo doutrinário e jurisprudencial recentes acerca do assunto. É o que a seguir se fará.

No art. 9.º da Lei n.º 8.072/90 há um caso de aumento de pena se a vitima encontrar-se nas condições do art. 224 do Código Penal, que acarretará como conseqüência, um aumento de pena de metade do quantum punitivo cominado, respeitado o limite de trinta anos de reclusão. Dispõe o art. 9.º da referida lei: ?Art. 9.º As penas fixadas no art. 6.º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3.º, 158, § 2.º, 159, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vitima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal?.

O art. 9.º traz duas regras: a primeira é uma causa obrigatória de aumento de pena, de metade, no caso de a vitima encontrar-se em qualquer das hipóteses do art. 224 do CP e a segunda regra e no tocante ao limite da pena.

Alberto Silva Franco entende que ?o referido artigo é um caso de exagero legislativo que torna o referido dispositivo um gravame desproporcionado em relação à conduta criminosa já seriamente punida?.

O art. 9.º traz regra obrigatória de aumento de pena, de metade, no caso de a vitima encontrar-se em qualquer das hipóteses do art. 224 do Código Penal, ou seja: a) vitima com idade igual ou inferior a 14 anos; b) vitima alienada ou débil mental, e o agente conhece esta circunstancia; c) vitima impossibilitada, por qualquer razão, de oferecer resistência.

A divergência que se tem, é no tocante se o art. 9.º da Lei 8.072/90, fere ou não o principio do ne bis in idem, corolário do princípio da legalidade, posto que, se ferir o referido principio, à violação a Constituição Federal.

Os que entendem que o referido artigo não fere o principio do ne bis in idem, como Guilherme de Souza Nucci, defendem que o art. 224 (presunção de violência) é requisito integrador do tipo delituoso previsto no art. 213 e 214 do estatuto repressivo. E o segundo, de alcance inteiramente distinto, relacionado com a punição maior, a ser imposta quando incorre nos arts. 224. Entende-se assim que houve somente a utilização de um mecanismo remissivo para tratar de causa de aumento de pena.

Outros posicionamentos, como de Celso Delmanto, Fernando Capez, entendem que, no caso do art. 224, não poderia assumir também a função de causa de aumento de pena, hipótese que ficaria restrita ao estupro e atentado violento ao pudor do qual resultasse morte ou lesão grave, a fim de não incorrer no bis in idem. Nas hipóteses onde não resultou lesão grave ou morte, configura bis in idem.

Alberto Silva Franco, João José Leal, que entendem que o art. 9.º da Lei 8.072/90, lesionou a Constituição Federal, na medida em que o legislador desprezou o principio ne bis in idem, permitindo nessa situação o duplo exercício do ius puniendi, afrontando o principio da legalidade.

Supremo Tribunal Federal, já se manifestou inúmeras vezes, no sentido de que o fato de a vitima estar inserida no art. 224, pode ser utilizada tanto para presumir a violência, quanto para aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no art. 9.º da Lei 8.072/90.

Entendimento recente e diverso é o do Supremo Tribunal de Justiça em que a majorante só se aplica quando resultar morte ou lesão corporal grave.

No tocante a segunda regra, ou seja, ao limite da pena que, de acordo com o art. 9.º da referida lei, é de 30 anos. O juiz não podendo condenar o réu a mais de 30 anos.

Parte da doutrina entende que se estaria violando o principio constitucional da individualização da pena (art. 5.º, XLVI, da CF), posto que o acréscimo de metade da pena cominada pode, em determinados casos, fazer coincidir os marcos punitivos, mínimo e máximo, deixando o julgador sem possibilidade de efetuar a individualização da pena.

No caso do estupro e atentado violento ao pudor se resultar morte, há uma situação no mínimo interessante: a pena varia de 12 a 25 anos de reclusão. Com a causa de aumento de metade a pena passa a situar-se entre o mínimo de 18 e 37,5 anos, mas, como o juiz não pode aplicar pena superior a 30 anos, o mínimo e o máximo passar a equiparar-se em 30 anos. Resultado: o réu só pode ser condenado à pena de 30 anos. Tais quantidades, no entanto, deverão ser igualadas em trinta anos de reclusão, por força do art. 9.º da Lei 8.072/90.

Importante observar a diferença em relação à unificação de penas do art. 75 do CP, posto que, não se deve confundir o limite de pena trazido pelo art. 9.º da Lei de crimes Hediondos com o limite do art. 75 do CP. O art. 9.º refere-se ao máximo de pena que o juiz pode aplicar ao condenado na sentença. A regra do art. 75 não se refere ao máximo de pena que o juiz pode aplicar, mas ao tempo máximo de cumprimento da pena. Assim, ao contrário do disposto no art. 9.º, cujo máximo de pena aplicada é de 30 anos, no caso do art. 75 o juiz pode condenar o réu há até 900 anos, embora ele só venha a cumprir 30.

Feito estas breves, concluímos que nos crimes contra os costumes a causa de aumento de pena prevista no art. 9.º da Lei 8.072/90, somente será aplicada, se da violência sexual resultar para a vitima lesões corporais graves ou morte. No tocante ao cumprimento da pena o juiz poderá condenar o réu há quanto tempo for, mas este só virá a cumprir, no máximo, trinta anos de pena. Desta forma este é o melhor entendimento.

Neemias Moretti Prudente é pós-graduando em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Ciminologia e Politica Criminal/Universidade Federal do Paraná, bacharel em Direito pela Faculdade Nobel, aluno do Curso Extensivo Diex do Instituto de Ensino Luis Flavio Gomes e associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.