A legislação penal e processual penal vem passando por sucessivas reformas, preferindo-se modificações localizadas em tópicos específicos, assim desde 1996 tivemos uma grande reforma que levou a serem adotadas as chamadas penas alternativas, como uma nova opção para as penas privativas de liberdade, com inegável avanço em nossa resposta penal.
Anteriormente pela Lei 9.099/95 com a instituição da Lei dos Juizados Especiais Criminais, avançou-se no tocante ao modelo simplificado de solução de litígios, dando-se maior autonomia ao Ministério Público para a institucionalização da chamada transação penal, que aliviou sobremaneira a pauta de audiências das V aras Criminais comuns com solução imediata das questões, com aceitação de punições de caráter mais brando porém, mais efetivas.
Com isso, conseguimos quebrar uma tradição arraigada do povo brasileiro, que acreditava piamente, que o cumprimento das penas criminais deveria ser executado somente dentro dos presídios, assim, as penas alternativas, quebravam um padrão ainda hoje defendido pelos radicais, como são os adeptos do chamado Direito Penal do Inimigo que tem à sua frente o conceituado penalista alemão Günther Jakobs, que vê nos réus os grandes inimigos da liberdade.
A Lei 12.403 de 4 de maio de 2011, é completamente revolucionária e vem para modificar padrões antiquados de se executar tudo através da pena de prisão, nos transformando num pais campeão de reclusos, os quais chegam a astronômica cifra de ter mais de 500(quinhentos) mil presos, sendo que, segundo informes do Ministério da Justiça e do CNJ, cerca de 45%( quarenta e cinco por cento) desse número é de prisões provisórias, ou seja, de presos que ainda não foram condenados, mas já estão preventivamente presos.
Como mudar um quadro tão amargo, sem enfraquecer a segurança pública e garantir a efetividade do Direito Penal no tocante a aplicação das penas; esse o grande desafio que a moderna legislação processual penal, vem enfrentar, com um toque de modernidade e humanidade no combate a criminalidade.
Segundo consta, pela Portaria n.º 61 de 20 de janeiro de 2000, uma Comissão de Juristas, foi formada para modificar todo o nosso sistema processual penal, respeitando as garantias constitucionais de todos os envolvidos, e essa Comissão apresentou o Projeto de Lei da Câmara Federal, o PLC n.º. 111, de 2008, sendo essa Comissão formada pelos renomados juristas: Ada Pellegrini Grinover, Petrônio Calmon Filho, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes, Luiz Flavio Gomes, Miguel Reale Junior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Sidney Benetti e ainda Rui Stoco.
No Congresso Nacional, o Projeto recebeu importantes modificações, provinda dos Relatores Deputado João Campos e no Senado, Demóstenes Torres, sendo aceito um substitutivo geral que finalmente se transformou em Lei.
Como nos informa com precisão científica a obra “Prisão e Medidas Cautelares, editada sobre a Coordenação de Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques, as principais alterações advindas pela reforma foram as seguintes:”
1. Ampliação do rol de medidas cautelares, antes centradas na prisão preventiva e na liberdade provisória. Relevo para a questão da proporcionalidade e necessidade de aplicação das cautelares processuais penais (artigo 282).
Podemos resumir as principais alterações trazidas pela reforma da seguinte forma:
2. A prisão preventiva passou a ser medida cautelar excepcional, aplicável apenas se outras cautelares restarem insuficientes ou forem de aplicação impossível. Trata-se da prisão cautelar como extrema ratio da ultima ratio (§ 6° do art. 282).
3. Compatibilização das hipóteses em que um indivíduo pode ser preso com a regra constitucional do art. 5.°, LVI, CF: “LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
4. Encerra-se, de uma vez por todas, qualquer discussão a respeito de quais são as prisões processuais existentes no Brasil: apenas a prisão preventiva e a prisão temporária. Todas as demais estão revogadas (art. 283)
5. Torna obrigatória a separação de presos provisórios dos definitivamente condenados. Antes se utilizava a expressão “Sempre que possível”; agora a lei é impositiva, cogente, e afirma a separação dos presos provisórios dos definitivamente condenados. A pessoa presa ganhou uma garantia e a não separação, pela autoridade responsável, caracterizará constrangimento ilegal (art. 300).
6. Amplia a garantia de comunicação obrigatória à Defensoria Pública, caso o preso não apresente o nome de seu advogado constituído, além da família e do juiz competente (art. 306).
7. O juiz, ao ser comunicado do flagrante, terá três caminhos a seguir: (i) relaxar a prisão que for ilegal; (ii) converter a prisão em flagrante em preventiva; (iii) conceder liberdade provisória com medidas cautelares ou sem medidas cautelares.
8. Altera o rol do art. 313, de cabimento da prisão preventiva, inclusive possibilitando a decretação quando de eventual descumprimento de outras medidas cautelares. A prisão preventiva só será decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos ou se houver reincidência em crime doloso ou ainda se o crime praticado envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso enfermo ou pessoa com deficiência.
9. Revogou-se a hipótese de prisão do réu vadio, com certo atraso.
10. Disciplina o cabimento da prisão domiciliar (arts. 317 e 318).
11. Regula o cabimento da liberdade provisória para todas as hipóteses quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse caso, deve o juiz impor uma das medidas cautelares do art. 319, alternativas à prisão.
12. Eliminou-se, de vez, a prisão administrativa, após reconhecimento jurisprudencial de sua incompatibilidade com a Constituição da República Federativa do Brasil, por parte da doutrina e pelo STF: 1ª T., RHC 66.905; 2ª T., RHC 66.730; e Plenária, MS 23.452/121.
13. Ampliação das hipóteses de fiança, com aumento de seu valor.
14. Criação de banco de dados de mandados de prisão em âmbito nacional, atualizado, a ser regulamentado e mantido pelo Conselho Nacional) de Justiça.”[1]
Esse magnífico resumo apresenta todas as peculiaridades da reforma, e fornece uma ampla idéia dessas inovações principais que humanizam nosso sistema de repressão penal e o tornam mais compatível com os termos da Constituição Federal.
Essa Lei conforme acentua a doutrina incidente:
“Os ares de liberalidade do legislador buscaram realizar antigo anseio, qual seja o de adaptar a norma infraconstitucional à Lei Maior, vale dizer compatibilizou o Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988. Com isso, doravante, só há duas espécies de prisão provisória admitidas legalmente: a prisão temporária (decorrente da Lei nr. 7.960/89) e a prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP). As demais formas de prisão, tais como prisão em flagrante, prisão administrativa, prisão por força de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, perderam, conseqüentemente, a sua importância como espécies de prisões cautelares.” pág. 59. [2]
É absolutamente correto, que a ampliação das hipóteses de cautelares trazem mais vantagens que desvantagens, uma vez que dificultam o contato de réus ao sistema carcerário, que, notoriamente, mais prejudica do que auxilia no convívio social daqueles que respondem a um processo penal; especialmente quando essa poluição carcerária se dá em cadeias públicas superlotadas, com pouca ou nenhuma higiene, com revezamento de presos para poderem dormir e fazerem suas necessidades fisiológicas sem nenhuma privacidade, num tratamento degradante e ofensivo ao mínimo que a Constituição Federal garante que é o respeito à dignidade humana. As cautelares foram admitidas na legislação, nada tem a ver com a alegada sensação de impunidade, que adviria da sua concessão aos que ainda respondem ações penais, como alguns incautos reclamam..
É preciso que tenhamos maturidade constitucional e façamos a correta leitura das medidas cautelares, não sendo admissível a confusão entre as finalidades legais desta medida com as finalidades da pena. Enquanto a prisão cautelar tem por objetivo a tutela do processo em casos excepcionais, a prisão pena é consequência de sentença condenatória com trânsito em julgado. Punição ou impunidade poderão ser aventadas, apenas, ao final do processo, não sendo a medida cautelar um meio efetivo e hábil para sua aferição.
Como tem sido dito, a nova Lei cria uma série de medidas alternativas à prisão cautelar. Neste ponto, a crítica é que não há estrutura para sua efetivação. A resposta tem que ser objetiva; também não há condições para o cumprimento das prisões cautelares com humanidade, como se verifica especificamente nas cadeias públicas das Comarcas.
O fato é que a prisão, entendida como – sendo cautelar, ou sendo pena – faz mal, ainda que em condições “ideais”. Faz mal ao preso, que não tem condições dignas para o seu cumprimento, faz mal para os seus familiares, faz mal para as vítimas, e faz mal à sociedade, que haverá de receber um cidadão de volta (sim, ele voltará) com maior grau de violência e aí muito revoltado, com grande probabilidade de reincidência. Reduzir o encarceramento somente para as hipóteses em que efetivamente exista essa necessidade é contribuir para a minimização dessa violência, dessa ampla criminalidade que tanto nos assusta.
Quanto a crítica de que não há estrutura para a sua efetivação, é preciso salientar que as penas alternativas que no sistema penal paranaense já contam com adequada estrutura, propiciada em Curitiba pela Central de Penas Alternativas, ou seja, uma Vara Especializada que já conta com pessoal suficiente e bem treinado para a sua execução, o que já é uma realidade, e com esta nova Lei haverá, sem dúvida, de ocorrer a sua imprescindível interiorização, como já se fez com a Vara de Execuções Penais.
Nestas condições, é de se esperar que com as alterações legislativas trazidas, as prisões cautelares sejam, efetivamente, excepcionais, em respeito aos princípios constitucionais, e que não sejam banalizadas, ou não usadas, por puros preconceitos ou não se utilizando adequadamente dos novos instrumentos limitadores criados pela Lei 12.403; e se persistir mantendo a atual situação que já é péssima ou agravando-a em seus aspectos mais cruéis. São essas terríveis mazelas que se querem evitar, sem repetir o surrado adágio: “Prisão não cura, corrompe!“
[1] GOMES, Luiz Flávio et MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares Comentários à Lei 12. 403, de 4 de maio de 2011. RT., São Paulo, SP.,. págs. 16-17.
[2] HABIB, Sérgio. Artigo: A nova lei das prisões e o sistema penal brasileiro. Revista Consulex da Editora Consulex, Ano XV, nr. 348, de 15/7/11, págs. 58-60.
Nilton Bussi é advogado.