Desde a concepção de democracia manipulada pelos gregos, na antiguidade, constata-se como característica a revelação das desigualdades e diferenças no espaço público, e de controle no campo político, o que demonstra inexoravelmente o seu pendor à afirmação de um poder hegemônico em sua constituição.
Na epistemologia jurídica a democracia é o instrumento pelo qual se conhece os mecanismos normativos que possibilitam revelar o desequilíbrio das forças hegemônicas onde se alojam o(s) poder(es) e, dessa forma, estabelecer os procedimentos para decisão dos conflitos jurídicos ante a juridicização das garantias mínimas indispensáveis ao exercício da cidadania no legado liberal do devido processo legal.
Na construção do Estado de Direito liberal a magistratura, enquanto delegação de poder do Estado adquire um papel de fundamental importância na elaboração procedimental da democracia. Neste viés apregoa CAPELLETTI, (1) ante o agigantamento do Legislativo e do Executivo, o Judiciário deve se erigir como um contra-poder que garanta o livre exercício da cidadania e a legitimação dos seus direitos e não se submeta cegamente, como “bocas da lei”, às maiorias eventuais nem sempre interessadas no interesse nacional, mas sim das velhas e novas oligarquias aparelhadas na estrutura estatal.
Quanto à hipertrofia dos parlamentos, podemos dizer que ela tem sua gênese teórica em MONTESQUIEU. Para o Barão, os juízes não eram mais do que bocas da lei,(2) uma função destituída da faculdade de pensar, mas tal postura merece uma compreensão histórica. Naquela época o controle do Judiciário era de vital importância para o sucesso da Revolução Francesa, pois se fosse dado aos juízes um poder de hermenêutica maior do que o matemático método da subsunção pandectista a revolução poderia fracassar, haja vista que a grande maioria dos magistrados ainda estava alinhada ao ancien regime.
Ocorre que o momento histórico não é mais o vivido por Montesquieu, vivemos uma “modernidademédia” social e o modelo constitucional pátrio funda um Estado Democrático de Direito. Conforme STRECK, a justiça constitucional aparece como condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. O agir substancialista do Poder Judiciário se legitima no modelo do Estado Democrático de Direito e, por essa razão, torna-se a condição de possibilidade deste modelo. Ora, um judiciário forte e independente é uma consequência lógica do Estado Democrático de Direito, essa força presta-se para equilibrar e harmonizar os poderes e põe em evidência, inclusive contra as maiorias eventuais. Para os substancialistas, o princípio da constitucionalidade deve prevalecer frente o da maioria, dessa forma, o judiciário não só pode, como deve, exercer o controle da constitucionalidade formal e, sobretudo, o material (3).
Nossa Carta republicana funda um Estado não apenas conforme o Direito, mas um Estado onde o Direito tem que estar democraticamente conformado, um sistema que deve buscar menos a legalidade e mais a legitimidade.
A prevalência da Constituição é imprescindível para interromper o processo de “constitucionalização simbólica”, como ensina CANOTILHO (4), a Carta deve constituir-a-ação e legitimar-a-ação do Estado. Para tanto, um Judiciário ideologicamente independente é de vital importância nesse processo.
Para AMILTON Bueno de CARVALHO (5) o juiz na democracia deve se libertar da legalidade (im)posta, um legalismo que expulsou a justiça dos tribunais. Como diz DALARI, que os tribunais sejam de justiça e não de legalidade. Os juízes devem fazer uso de uma hermenêutica emancipatória e as decisões devem ser fundamentadas sob uma racionalidade democrática, pois um dos meios do judiciário se legitimar é na sua decisão.
A prisão à lei é de tal monta que juízes de perfis psicológicos, sociais e ideológicos diferentes julgam de forma exatamente igual, tudo isso em razão da (de)formação jurídica positivista. Nesse sentido, “pessoas que têm no mundo “dos mortais’ (fora da casta), atitudes, comportamentos, compromissos, sonhos, altamente diferenciados, no momento de julgar agem como se estivessem a mesma formação. É que a (de)formação jurídica de todos é idêntica e o senso comum teórico vigente alcança, no particular, a todos de maneira avassaladora gerando teratóides; no mundo são diferentes, no direito são iguais! … (as categorias mentais estabelecidas pelo conhecimento tradicional positivismo legalista subsunçor moldaram um saber pouco criativo, mantenedor da razão do Estado, de onde emerge a legalidade (im)posta)”(6).
Na racionalidade legalista tradicional o juiz se purifica na lei – a lei é a catarse da magistratura -; pois o juiz se exime de sua carga de responsabilidade moral e política na mítica “vontade do legislador”.
Em um ambiente democrático a postura legalista deve ser execrada, o Judiciário não deve ser apenas um “braço do poder”, na democracia “o julgador é forçado a ser livre”!(7). É o mínimo que o cidadão aguarda de uma magistratura que cumpra o seu papel num Estado Democrático de Direito. Diz KARL ENGISCH (8) que “fazer do órgão aplicador do Direito um obediente servo do legislador significa degradá-lo”.
Advertindo sobre o perigo da postura legalista, lembremos do que ocorreu durante a ditadura militar brasileira. Vários atentados aos direito humanos e absurdos morais foram cometidos com o amparo na lei, o pior é que a magistratura submissa da época corroborou todos esses absurdos legais. O que mais corrompe uma democracia não são os desmandos do Executivo e os “erros” do Legislativo, mas a omissão e a condescendência do Judiciário.
O Poder Judiciário haverá de tomar consciência do novo paradigma fundado pela Carta de 88 e pré-compreender o Direito a partir deste novo paradigma a resistência constitucional (STRECK) é o baluarte desse novo modelo. O juiz não pode continuar sentenciando apenas sob as impressões das sombras projetadas no fundo da caverna. Tal postura é o que se espera dos magistrados e sobretudo deste órgão na construção do espaço público judicial.
Notas:
(1) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1999, passim.
(2) MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. Tradução Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 175.
(3) STRECK, Lenio Luis. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica Uma nova crítica do direito. 5.ª ed. São Paulo: Forense, 2004. p. 165.
(4) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, passim.
(5) CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em Movimento. Niteroi: LUAM, 1997, passim.
(6) CARVALHO, Amilton Bueno de. Op.cit. p. 137.
(7) CARVALHO, Amilton Bueno de. Op.cit. p. 139.
(8) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8.ª ed. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian., 2001.p 174.
Em homenagem ao Dr. Antonio Paulo da Costa Carvalho, magistrado
orgânico e referência ética na
magistratura do TJ/MT.
Raimundo Araújo Neto. Mestre e doutor em direito criminal. Professor titular de direito penal na OPET/PR. Advogado em Curitiba. advsete@brturbo.com.br
