Lei de Improbidade Administrativa não é inconstitucional

1 – Tem-se defendido, muito embora distanciado de uma análise sistemática da Constituição, que a matéria afetada pela Lei de Improbidade Administrativa não tem alcance federativo em razão de sua imprevisibilidade no art. 22 da Constituição Federal, que relaciona a competência legislativa privativa da União.

Argumentam estes defensores do “oco legislativo em matéria de corrupção” que, em sede de direito administrativo, há dissensão de autonomias entre União, Estados e Municípios e que a Lei 8.429/92, por ser federal, não alcançaria materialmente as relações de direito administrativo dos outros entes federativos.

Tal interpretação, além de oportunista porque criada no âmbito do caso concreto, feita para atender a interesses, é incoerente e desarrazoada. E, assim o é porque este tipo de análise não avalia o princípio da unidade, da autonomia e da participação, próprios da noção de Federação, cujo delineamento está no caput do artigo primeiro da Magna Carta.

A existência de unidades federativas autônomas deve ser lida, não como um conflito entre entidades jurídicas mas, harmonicamente, para que o Estado possa cumprir, razoavelmente, suas tarefas constitucionais.

A origem das penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa, por sua vez, está na própria Constituição. Então, visualizar nestas penalidades um formalismo cúbico, é visualizá-las com olhos míopes. Interessa, portanto, que antes de se divagar sobre a natureza jurídica das sanções previstas na Lei de Improbidade, visualizar sua dimensão universal, garantida pela Constituição. Se não é penal, civil, ou administrativa, como querem, é porque provém do próprio plano constitucional.

E este esforço formalista de seu enquadrar em inconstitucionalidades aos pedaços, revela que não se consegue enxergar que aquilo que está na Constituição, por sua forma e seu conteúdo, não pode ser inconstitucional, justamente por sua origem.

Aliás, a própria Lei de Improbidade tem seu nascedouro na Constituição, porque há menção expressa a ela no art. 37, § 4.º, autenticando a validade das sanções ali mencionadas. A presença de tal menção no texto constitucional, obviamente, obriga todas as entidades federativas, que têm a obrigação de velar pelo respeito à Constituição.

Diferentemente do que se quer fazer pensar, o sistema de penas e sanções do art. 12 da Lei de Improbidade não é engendrado, mas determinado pela norma superior, querido pelo Poder Constituinte e transformado em defesa e proteção do direito fundamental à cidadania. Aliás, penas e sanções, seja qual for o ramo do direito, somente existem quando uma norma for violada e as violações da improbidade administrativa se referem exclusivamente a casos de enriquecimento ilícito, malversação, dilapidação do patrimônio público e desrespeito aos princípios constitucionais. Como admitir que uma lei que verse sobre estes assuntos esteja destoando da Lei Maior?

Alexandre de Morais afirma que o princípio geral que norteia a repartição de competências, e que por isso, não há inovação da existência de uma lei federal que discipline os atos de improbidade, é o princípio da predominância de interesse. Neste âmbito, a tutela à preservação ao patrimônio público é de tal grandeza que é estabelecida na competência administrativa comum do artigo 23 da Constituição onde todos os entes federativos, indistintamente, devem zelar pela guarda da Constituição, das leis e conservar o patrimônio publico.

A ausência de competência federal somente existirá se este incursionar sobre a esfera de competência de outro ente federativo, fato que não ocorre com a Lei 8.429/92. Portanto, não havendo invasão da competência, há sim cumprimento da missão constitucional. Falar em inconstitucionalidade por incompetência neste caso é defender, no estado atual das coisas, a impunidade e o desregramento, a irresponsabilidade do administrador e a ausência de transparência e fiscalização.

Será que é isso que o Constituinte quis?

Será que é isso que o povo, destinatário, quer?

Afinal, a quem interessa este tipo de míope, manca e torta defesa?

2 – Alega-se, outrossim, que a Lei 8.429/92 é inconstitucional, sob o argumento de que as sanções impostas pelo artigo 12 foram além daquelas estabelecidas pelo § 4.º do artigo 37 da Constituição Federal.

A norma constitucional em comento é daquelas classificadas como programáticas e de eficácia limitada, porque dependente da legislação infraconstitucional.

Assim, dado o caráter programático (ou seja, definido somente o “norte” a ser seguido) do referido preceito constitucional, não se vê ofensa à Constituição tenham sido elencadas pelo legislador ordinário, sanções outras além daquelas mencionadas na Constituição Federal, pois a legislação integradora (a Lei 8.429/92) obedeceu a teleologia daquele preceito e observou os requisitos mínimos por ele estabelecidos.

Afinal, como bem observado pela doutrina, dizer que o ímprobo tem o “direito subjetivo” de somente sofrer as sanções previstas de forma enunciativa em uma norma de natureza programática seria, no mínimo, subverter os fins do texto constitucional, afastando-o do ideal de repressão à desonestidade e de preservação do interesse público que justificaram a sua edição, não havendo qualquer incompatibilidade do art. 12 da Lei 8.429/92 com o texto constitucional (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2002, pp. 336-337).

Destarte, insubsistentes os argumentos que sustentam a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 8.429/92, por suposta exorbitância das sanções estabelecidas no art. 37, § 4.º, da Constituição Federal.

3 – Argumenta-se, em seguida, que a Lei de Improbidade Administrativa seria inconstitucional porque o art. 37, § 4.º, da Constituição Federal, restringiria o campo normativo da lei especial por ele preconizada, reservando-lhe unicamente a tarefa de proceder à “graduação” das sanções pela prática de atos de improbidade administrativa. Segundo esse raciocínio, a Lei 8.429/92 deveria estabelecer uma escala progressiva das penalidades, que importassem aumento ou diminuição de suas cominações. Não o fazendo, o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa seria inconstitucional.

Entretanto, a alegada inconstitucionalidade não prospera, estando a Lei 8.429/92 em perfeita consonância com a regra estabelecida no art. 37, § 4.º, da Constituição Federal, segundo a qual os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.

Assim, o dispositivo mencionado remete à legislação infraconstitucional a regulamentação da forma e da gradação das sanções pela prática de atos de improbidade administrativa, não tendo a Constituição Federal estabelecido, ela própria, a forma e a gradação das sanções, deixando tal tarefa a critério do legislador ordinário.

Por ser o art. 37, § 4.º, da Constituição Federal, uma norma de eficácia limitada, o legislador infraconstitucional deve observar os requisitos mínimos exigidos pelo mencionado dispositivo legal, como ocorreu com o art. 12 da Lei 8.429/92, estabelecendo a forma e a gradação das sanções pela prática de atos de improbidade administrativa, graduando as cominações entre os diversos casos de improbidade administrativa, cominando sanções mais graves aos tipos de atos ímprobos considerados mais relevantes e estabelecendo uma escala regressiva de punição para os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário ou que atentam contra os princípios da Administração Pública, previstos, respectivamente, nos arts. 9.º, 10 e 11 da referida lei.

Há, portanto, uma escala de gravidade no art. 12 da Lei 8.429/92, referindo-se os incisos I, II e III aos atos ímprobos previstos, respectivamente, nos arts. 9.º, 10 e 11, da mesma lei, conforme defendido por Wallace Paiva Martins Júnior (Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 256-257).

Por outro lado, em cada um de seus incisos, o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa estabelece gradação das sanções, permitindo-se ao juiz dosar o quantum da multa civil e o prazo da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos ou benefícios fiscais e creditícios.

Preocupou-se a Lei de Improbidade Administrativa em deixar claro que a fixação das sanções será feita levando-se em consideração a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo único). Além desses critérios, para fixar as sanções, o julgador deverá valorar, também, a personalidade do agente, sua vida pregressa na administração pública, o grau de participação no ato ímprobo, seus reflexos e conseqüências, dosando o quantum da multa e o prazo da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos ou benefícios fiscais e creditícios.

Na doutrina, a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 8.429/92 foi rechaçada por Wallace Paiva Martins Júnior(ob. cit., p. 264), devendo, então, ser afastada a sua alegada inconstitucionalidade.

4 – Não se vislumbra, de igual modo, nenhuma inconstitucionalidade do artigo 11 da Lei 8.429/92 por suposta agressão ao dogma da segurança jurídica por adotar “tipos francamente abertos”.

Primeiramente, nesse campo, há que se ver – e faz-se tais considerações somente para argumentar – que se inconstitucionalidade houvesse, macularia única e exclusivamente o artigo 11 da lei em comento, não se espraiando para contaminar todo o restante da norma legal.

Além disso, os diversos incisos do artigo 11 contêm previsão de condutas que, por serem expressas e definidas, descartam a necessidade de valoração em relação aos conceitos “francamente abertos” indicados no caput do dispositivo, de modo que aquelas condutas guardam a reclamada precisão, clareza e densidade “suficiente para permitir a definição das posições juridicamente protegidas e o controle da legalidade da ação administrativa”.

Outrossim, no que pertine à tipificação de condutas, reconhece-se que foi a doutrina penal quem mais avançou nessa seara, não se podendo, contudo, negar a utilidade de se buscar algumas noções ali já sedimentadas e fazer a devida transposição para o direito administrativo, observando-se as peculiariedades e os princípios de cada um desses ramos jurídicos.

Assim, enquanto que na área penal o tipo estrito e escrito é exigência constitucional, já que se dirige à totalidade dos cidadãos pelo só fato de serem obrigados a fazer ou deixar de fazer algo se a lei assim o exigir, no âmbito do direito administrativo ocorre o inverso, posto que o agente público somente pode atuar nos casos expressamente autorizados em Lei.

Apesar dessa função garantista, existe uma diferenciação clara entre o tipo no direito penal e o tipo no direito administrativo, de extrema importância quando do desenvolvimento da teoria dos elementos subjetivos do ato de improbidade administrativa.

Assim, o tipo penal prevê condutas humanas proibidas, uma vez que, como já afirmado, todas as pessoas somente podem ser proibidas de fazer algo pela lei.

Já no que tange ao direito administrativo, a situação se inverte. O administrador público somente pode fazer o que a lei autoriza. Assim, embora ainda exigível a existência de um tipo legal do ato de improbidade administrativa, em função de sua função garantista, este não necessita ser tão estrito quanto o tipo penal, consoante se extrai do magistério de Fábio Medina Osório (Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 330).

Portanto, perfeitamente permitida, no âmbito do direito administrativo, uma maior liberdade na fixação dos tipos legais sancionadores dos atos de improbidade administrativa, com a adoção de cláusulas indeterminadas, gerais ou normas penais em branco, uma vez que serão complementadas pela norma legal que prevê a atuação do administrador.

A propósito, Fábio Medina Osório salienta que os tipos do direito administrativo sancionador são, em regra, mais elásticos que os tipos penais, dada a utilização da dinâmica própria do terreno administrativo, de modo que a legalidade das infrações e das sanções é composta, no mais das vezes, por conceitos altamente indeterminados e cláusulas gerais que outorgam amplos espaços à autoridade julgadora, resultando comum falar-se em “normas em branco” no campo do direito administrativo sancionatório ob. cit., pp. 205-206.

Destarte, incabível se falar em ausência de segurança jurídica, já que todo administrador público tem consciência da conduta que deve adotar, segundo o disposto na legislação.

Se não bastasse, há que se ressaltar que já vai longe o tempo em que os princípios eram utilizados somente como instrumentos de interpretação ou integração da norma expressa. Hodiernamente, tem-se que “os princípios deixaram de ser meros complementos das regras, passando a ser vistos como forma de expressão da própria norma, a qual é dividida em regras e princípios” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ob. cit., p. 10).

Portanto, os princípios possuem e carregam em si grau de império, de modo a exigir a “necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ob. cit., p. 10), afastando-se, em conseqüência, a pretensa inconstitucionalidade pela adoção dos “tipos abertos”.

5 Aduz-se, também, que a Lei de Improbidade Administrativa seria inconstitucional, pois não alcançaria o agente público político, detentor de mandato eletivo, considerando-se as expressões “por eleição” e “mandato”, constantes do art. 2.º, e “mandato”, constante do art. 9.º, ambos da Lei n.º 8.429/92, inconstitucionais.

Tal alegação não merece guarida, pois não é fruto de análise perfunctória do texto constitucional, mas sim de permanente combate à própria Lei de Improbidade Administrativa, levado a efeito na defesa exatamente daqueles que não seguem os princípios que regem a Administração Pública e utilizam-se de bens e valores públicos para proveito pessoal ou de terceiro.

Com efeito, afirmar-se que a Lei n.º 8.429/92 não atingiria os agentes públicos políticos detentores de mandato eletivo, porque os mesmos não estariam integrados no Capítulo VII, da Constituição Federal, que trata da Administração Pública, demonstra o lamentável desconhecimento do texto constitucional como um todo.

Cuidam-se os direitos políticos de direitos fundamentais e quaisquer restrições a eles pressupõem expressa previsão constitucional, sendo que a Carta Magna elenca indiscriminadamente as hipóteses de perda e de suspensão, em seu art. 15 e incisos.

No caso em tela, interessa sobremodo o contido no art. 15, V, da Constituição Federal cujo teor é o seguinte: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: … V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º.” (grifou-se)

De passagem, ressalte-se que o referido art. 15 está inserido no Capítulo IV, que trata dos Direitos Políticos, assim, dúvida não há que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável ao agente público político, detentor de mandato eletivo, a teor e em virtude da própria construção semântica da expressão constante do art. 37, § 4.º, da Constituição, em que se fala em suspensão dos direitos políticos.

Assim, deve ser rechaçada mais esta alegação de inconstitucionalidade, vez que a Lei n.º 8.429/92, nada mais fez que regulamentar os dispositivos constitucionais retro mencionados.

Quanto ao outro argumento, de que a perda da função pública estaria justaposta somente a cargo e emprego, não abrangendo o mandato eletivo, pois o termo “função pública” teria conotação administrativa e não política, tal assertiva é compatível com o texto constitucional, contudo, embora a premissa esteja correta, a conclusão, de que estaria a Lei n.º 8.429/92 estendendo a perda da função pública ao portador de mandato eletivo, além de desarrazoada, demonstra que se laborou em equívoco, com o proposital intuito de confundir o leitor.

É que a perda da função pública, estabelecida no art. 37, § 4.º, efetivamente refere-se a cargos e empregos públicos, não abrangendo os detentores de mandato eletivo. O que os atinge, afastando-os do cargo é a suspensão dos direitos políticos pela prática de atos de improbidade administrativa, não havendo, portanto, que se confundir suspensão dos direitos políticos e conseqüente perda do mandato eletivo, com perda da função pública.

Da análise dos textos mencionados, evidencia-se que o art. 15, V, da Constituição Federal, foi regulamentado pelo art. 12, I, II, III, que estabeleceu distintos valores relativos para a sanção de suspensão dos direitos políticos, conforme se trate de enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios da administração pública.

Portanto, “identificada a prática da improbidade e aplicada a sanção de suspensão dos direitos políticos, a cidadania do ímprobo será restringida em suas acepções ativa e passiva, vale dizer, no direito de votar (cidadania ativa) e de ser votado (cidadania passiva), isso sem prejuízo de erigir-se como óbice ao exercício dos demais direitos que pressuponham a condição de cidadão” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ob. cit., p. 384).

Posto isso, nada há de inconstitucional no que tange à plena aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes públicos políticos, detentores de mandatos eletivos, quer seja por considerá-los agentes públicos genericamente, quer seja para inseri-los nas sanções de suspensão dos direitos políticos e conseqüente afastamento do cargo eletivo. Ao contrário, o texto legal, como dito, seguiu o comando constitucional.

6 – Sustenta-se, finalmente, a inconstitucionalidade formal da Lei n.º 8.429/92, sob o argumento de que não teria sido atendido o princípio da bicameralidade previsto no art. 65 da Constituição Federal.

Na verdade, inconstitucionalidade alguma ocorre, pois não houve no Senado Federal rejeição do projeto, mas sim, a apresentação de substitutivo, retornando após à Câmara dos Deputados. E porque foi esta Casa quem concluiu a votação, incumbiu a ela o envio do projeto para sanção presidencial.

Portanto, porque não houve rejeição do projeto no Senado, mas a apresentação de emenda substitutiva, cumpriu-se o que dispõe o parágrafo único do art. 65 da Constituição Federal. E, como a Câmara dos Deputados concluiu a votação, remeteu-o para a sanção presidencial, em obediência, agora, ao art. 66, caput, da Carta Magna.

A doutrina, aliás, é uníssona em afirmar não ter havido inconstitucionalidade na tramitação do processo legislativo. Nesse sentido, o posicionamento de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, ob. cit., p. 147), Waldo Fazzio Júnior (Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. São Paulo: Atlas. 2000, pp. 53-55) e Wallace Paiva Martins Júnior (ob. cit., pp. 174-5).

De todo o exposto, conclui-se que são insubsistentes os argumentos quanto à inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa.