A Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, em seu artigo 74, modificou a legislação do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL) em relação a tributação dos lucros apurados por sociedades coligadas ou controladas. De acordo com a MP, para a determinação da base de cálculo desses tributos, os lucros, auferidos por controlada ou coligada no exterior, serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Em resumo a MP estabelece que os lucros da empresa estarão disponibilizados independentemente de sua efetiva distribuição, ou seja, cria presunção de disponibilidade, acarretando o pagamento prematuro de tributo sobre lucro meramente contabilizado, desrespeitando, desta forma, dentre outros, o princípio da capacidade contributiva.
A atitude do legislador representa manipulação da própria base de cálculo do IR e da CSLL, pois determina a inclusão de lucros percebidos por entidades independentes no exterior e não disponibilizados para a inclusão como lucro de empresa nacional, alterando a materialidade dos tributos.
A título de análise comparativa, pode-se citar o ocorrido quando da tentativa de tributação pelo fisco federal, da expectativa de lucro dos sócios, disposição do artigo 35 da Lei n.º 7713/88 – que criou o imposto de renda sobre o lucro líquido -, julgado pela 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal favoravelmente ao contribuinte. Nesta situação, assim como no caso presente, ao desprezar a aquisição da “disponibilidade” jurídica, como fato gerador do Imposto de Renda e da CSLL, inovou o legislador, criando fato gerador diverso traduzido pela mera apuração do lucro na data do balanço.
Além disso, em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a exigência do Imposto de Renda sobre os lucros apurados, cuja distribuição fosse apenas presumida com base nas disposições contratuais, por entender que a simples apuração de lucros não constitui “aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica de renda”, que é o fato gerador do Imposto de Renda definido no Código Tributário Nacional (CTN).
O teor do artigo 43 do CTN, citado na decisão, revela que o fato gerador do IR e da CSLL é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou lucro. Ora, a aquisição, ainda, pressupõe disponibilidade, quer econômica ou jurídica, enquanto não possível à empresa dispor dela, não pode ser considerada contribuinte desses, mesmo porque nem mesmo sabe se terá a disponibilidade em algum momento.
Para que esteja “disponível” o lucro e o rendimento, estes devem estar liberados ao sujeito passivo, e não pode incidir sobre os mesmos. E, no caso concreto, como se falar em disponibilidade, para fins de tributação, de algo que nem mesmo o direito de posse existe, uma vez que paira a dúvida inclusive da futura disponibilidade.
Em decorrência, mesmo não sendo o conceito de renda do STF, indicado anteriormente, recente, espera-se que, na apreciação da constitucionalidade da MP, o STF mantenha o mesmo entendimento manifestado. Permitindo, desta forma, que os contribuintes possam questionar, junto ao Poder Judiciário, o artigo 74 da MP – que inseriu a alteração -, bem como do parágrafo 2.º, do artigo 43 do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n.º 104/2001 – que permitiu que Lei indicasse o momento da disponibilidade do lucro.
Patrícia Carvalho
é advogada em Curitiba, especialista em Direito Tributário e MBA em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas.